زیرا در مواردی که فقها به لزوم صلح یا احتیاط در صلح

زیرا در مواردی که فقها به لزوم صلح یا احتیاط در صلح نظر دارند، حکم قطعی مسأله یا احراز موضوع، به روشنی به دست نیامده و همراه با تردید است و چون استناد به اصول عملی و تعیین قاطع مرز عدالت بین طرفین قضاوتی مجرد و بدون توجه به وضعیت هر دو طرف است لذا راهی دیگر برای عدالت نسبی و رعایت انتظار مشروع آنها پیش بینی شده است که همان پیشنهاد صلح از سوی قاضی و اجبار طرفین به پذیرش آن م. ب.. بنابراین میتوان گفت که قلمرو این صلح در پرتو تحولات علمی و تلاش قاضی در کشف واقع، کاهش می یابد زیرا با امکانات تازه، احراز موضوع آسان تر میشود یا به دلیل اجتهاد تازه، حکم مسأله به دست آید و نیازی به فتوای به صلح نخواهد بود. صاحب جواهر نیز در هنگام بحث از معنای دیه ارش و حکومت سخنی دارد که نشان می دهد صلح اجباری موضوعیت ندارد و تنها برای قطع نزاع است. از نظر ایشان اگر دلیلی بر دیه مقرر باشد نوبت به ارش یا حکومت یا توسل به صلح قهری نمی رسد. بل مقتضاء أن لکل شیء مقدر إلا أنه لم یصل إلینا، فالمناسب الصلح حینئذ، و لعل المراد بالحکومة ما یشمله إذا کان المراد الصلح القهری القاطع للخصومة». جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام ج ۴۳، ص ۱۶۸) در مورد ارتباط ماهیت صلح اجباری با قواعد دادرسی این پرسش مطرح می شود که آیا دادگاه در مقام اجبار طرفین به انعقاد قرارداد صلح است یا از این طریق به دنبال یکی از قواعد» حقوقی همانند اصول عملی یا ادله دیگر است تا حکم قضیه را به دست آورد یا موضوع را احراز کند؟ آثار مهمی بر این پرسش مترتب میشود؛ اگر این کار به واقع نوعی قرار داد باشد باید شرایط عمومی را داشته باشد و امکان تجدید نظر از آن نیز بی فایده است بلکه همانند گزارش اصلاحی باید درخواست ابطال آن را در موارد مقتضی مطرح نمود اما اگر دادگاه از این طریق در صدد حل اختلاف براید همانند سایر احکام خواهد بود و از همان قواعد پیروی میکند. در فقه صلح قهری را در کنار قرعه» نجفی (کاشف الغطاء). جعفر، کشف الغطاء عن مبهمات الشریعة الغراء ج ۳، ص ۲۷۳؛ اصفهانی، محمد تقی تبصرة الفقهاء، ج ۳، ص . ۳۷۱؛ جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج ۲۷، ص ۱۵۲؛ امامی خوانساری، الحاشیة الثانیة علی المکاسب، ص ۳۷۸) صلح اختیاری نجفی کاشف الغطاء، حسن، أنوار الفقاهة، ص ۱۸۲ و ۱۹۶) و قواعدی مانند ید استعمال نموده اند یا ماهیت آن را مانند صلح واقعی می دانند یزدی سید محمد کاظم حاشیة المکاسب، ج ۱، ص ۴۲) همچنین از عبارت برخی دیگر معلوم میشود که منظور از صلح اجباری قاعده ای شرعی است که مبین تقسیم مورد دعوا به صورت نصف بنصف است و بنابراین نیازی به صیغه خاص صلح همانند سایر قراردادها ندارد (إرادة الصلح القهری فی المقدار المشکوک بمعنی کون الحکم الشرعی هو التنصیف و حینئذ فلا حاجة إلی إجراء صیغة الصلح همان). با این بیان دشوار است که ماهیت آن را به درستی تشخیص دهیم؛ اما در مجموع می توان گفت که طبع عمل حقوقی و جوهره قراردادی، با چنین ماهیتی سازگار نیست زیرا زمام آن تماما در اختیار قاضی دادگاه است و چنین نتیجه ای با حداقل تراضی طرفین تحقق نمی یابد هر چند که قاضی باید به پیشنهادهای معارض طرفین توجه و بر اساس قواعد انصاف، بین آنها جمع کند. بنابراین صلح قهری از نظر فقهی حکم تعبدی شرعی و از نظر حقوقی، یکی از قواعدی است که بر طرفین و قاضی تحمیل میشود و هدف آن پایان دادن به نزاع م. ب..