دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده

شماره دادنامه: 140431390000708213 تاریخ دادنامه: 1404/3/20 شماره پرونده: 0203159 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای … با وکالت آقای … شکایت: 1- سازمان برنامه و بودجه کشور 2- سازمان مدیریت و برنامه ریزی استان اردبیل موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 1-2-3 از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده (ابلاغی به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رییس سازمان برنامه و بودجه کشور) گردش کار: آقای … به وکالت از شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بند 1-2-3 از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده (ابلاغی به موجب بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رییس سازمان برنامه و بودجه کشور) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که: " بخشنامه نمی تواند ایجاد کننده حق و تکلیف جدیدی برای افراد واقع شود و به همین سبب امکان قرار گرفتن در مستند رای دادگاه را نداشته و اصحاب دعوا نیز نمی توانند به آن استناد کنند. از این رو گفته می شود که بخشنامه ها همیشه جنبه اعلامی داشته و بخشنامه جایگاهی در سلسله مراتب قانون در معنای عام را ندارد. مطابق اصل لاضرر و اصول 139 و 138 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیات وزیران حق وضع آیین نامه و صدور بخشنامه را دارد، ولی مفاد این مقرّرات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد. مستنداً براساس ابلاغ ضابطه 773 (بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 ) توسط سازمان برنامه و بودجه و ابلاغ اجرایی شدن آن توسط مشاوران پیمان (نماینده اداره کل راه و شهرسازی اردبیل) در تاریخ 1399/4/1 که عمده هدف از آن بالا بردن استانداردهای طرح نسبت به دستورالعمل های قبلی م. ب. به طوری که با افزودن بعضی پارامترهای ارزیابی جدید از قبیل ضخامت لایه، تواتر نمونه‌برداری، دانه بندی تمامی الک‌ها و ... به علت افزایش مراحل شیوه کار و نحوه ارزیابی جدید (جریمه های سنگین) که منجر به افزایش سختی کار و همین طور کاهش سرعت پیشرفت کار نیز نسبت به شیوه عمل دستورالعمل قبل گردیده و در نهایت باعث تحمیل هزینه های مازاد بر هزینه‌های پیش بینی شده در قیمت پیشنهادی گردیده است. مضافاً در بند هـ ماده 16 شرایط عمومی و خصوصی پیمان (نشریه شماره 4311) صراحتاً عنوان گردیده که پیمانکار ضمن عقد قرارداد تأیید نماید که از کلّیه قوانین و مقرّرات مربوط به کار تا تسلیم پیشنهاد قیمت مطّلع بوده و قیمت پیشنهادی خود را با لحاظ نمودن شیوه کار مقرّر شده در مقرّرات حاضر تنظیم می نماید و بعداً حق درخواست اضافه پرداختی به هر دلیلی نداشته باشد. در بند «د» ماده مذکور نیز پیمانکار متعهد است در طول اجرای قرارداد قوانین و مقرّرات مصوّب شده تا زمان پیشنهاد قیمت را رعایت نماید و مسیولیت عدم اجرای قوانین و مقرّرات یاد شده بر عهده پیمانکار است. مطابق با ماده 4 قانون مدنی، قانون لاحق نمی تواند قانونی را که در زمان انعقاد قرارداد حاکم بوده را نسخ و بی اعتبار نماید و این موضوع به طریق اولی در خصوص آیین نامه و بخشنامه ها نیز جاریست و همچنین اثر قوانین و بخشنامه ها ناظر به آینده بوده و از منظر قانونی، نهادهای مورد شکایت حقّی بر اجرای آن نسبت به قراردادهای ماقبل آن ندارند. با عنایت به مطالب معروضه تقاضای ابطال بند 1-2-3 از دستورالعمل مورد شکایت را دارم." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " بخشنامه شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 رییس سازمان برنامه و بودجه کشور بخشنامه به دستگاه های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران موضوع: دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده در چهارچوب ماده (34) قانون احکام دایمی برنامه های توسعه کشور، نظام فنّی و اجرایی یکپارچه و ماده (23) قانون برنامه و بودجه و آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی- مصوّب سال 1352، به پیوست ضابطه شماره 773 امور نظام فنّی اجرایی، مشاورین و پیمانکاران، با عنوان «دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده» از نوع گروه اول (لازم الاجرا) ابلاغ می شود. استفاده از این دستورالعمل تا تاریخ 1399/4/1 الزامی نبوده و جنبه راهنما دارد. امور نظام فنّی اجرایی، مشاورین و پیمانکاران این سازمان، دریافت کننده نظرات و پیشنهادهای اصلاحی در مورد مفاد این ضابطه بوده و اصلاحات لازم را اعلام خواهد کرد.- رییس سازمان برنامه و بودجه کشور دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده ضابطه شماره 773 معاونت فنّی، توسعه امور زیربنایی و تولیدی امور نظام فنّی و اجرایی، مشاورین و پیمانکاران ............................ 3-2-1- مفاد این ضابطه (نسخه بازنگری شده منتهی به تاریخ 1400/11/22 ) برای پیمان هایی که براساس نسخه قبل این ضابطه ضریب پرداخت برای آن محاسبه و پیمان تسویه حساب نشده باشد نیز اعمال می شود. در این صورت ضرایب پرداخت ها براساس نسخه حاضر مجدداً محاسبه شده و به صورت وضعیت مربوط به خود اعمال و تغییرات لازم در مبلغ تجمعی اولین صورت وضعیت بعد از تاریخ اجرایی شدن نسخه حاضر داده شود." در پاسخ به شکایت مذکور، رییس امور حقوقی، قوانین و مقرّرات سازمان برنامه و بودجه کشور به موجب لایحه شماره 317075 مورخ 1403/7/3 توضیح داده است که: " 1- براساس ماده (2) موافقت نامه پیمان تجمیع شده راه و همچنین نشریه شماره 4311 ابلاغی این سازمان؛ فارغ از تاریخ انعقاد قرارداد و تاریخ ابلاغ ضابطه شماره 773، پیمانکاران طرف قرارداد، متعهّد به رعایت کامل مشخصات فنّی منضم به پیمان (از جمله مشخصات فنّی عمومی راه) هستند و در صورت رعایت مشخصات یاد شده، هیچ گونه کسر بهایی به کارکرد پیمانکار اعمال نمی شود. 2- در صورت عدم استفاده از ضابطه 773، چنانچه در اجرای عملیات براساس شیت های آزمایشگاهی، مشخص شود که تمام مشخصات فنّی رعایت نشده است، مطابق با شرایط قرارداد، عملیات اجرا شده قابل پذیرش نبوده و پرداخت بها بابت آن مجاز نیست. در واقع طبق ضوابط موجود، کارفرما و دستگاه نظارت امکان تقلیل مشخصات و به تناسب آن تقلیل بها را ندارند و صرفاً ناچار به رد یا پذیرش هستند که در هر صورت یکی منجر به اتلاف منابع و دیگری تخلّف از ضوابط است؛ به همین منظور این سازمان به جهت جلوگیری از اتلاف منابع (زمان، مصالح و نیروی انسانی)، ضابطه شماره 773 را بر مبنای ضوابط معتبر بین المللی تهیّه و ابلاغ کرده است تا عملیات اجرا شده که مشخصات فنّی پیمان را به طور کامل احراز نکرده اند، مورد ارزیابی مجدد قرار گرفته و عملیاتی را که قابل اصلاح نبوده ولی تحت شرایط خاص و در محدوده رواداری های مجاز قرار دارند و قابل پذیرش هستند، با اعمال ضرایب پرداخت، تعیین تکلیف نماید. ب. ت. ب. موارد پیش گفته شده، بدیهی است که چنانچه پیمانکار برای اعمال ضابطه شماره 773 به کارهای معیوب تمکین ننماید، مکلّف است تمام عملیات اجرا شده خارج از مشخصات فنّی را تخریب و تا رسیدن به مشخصات فنّی مندرج در قرارداد، بازسازی و اجرا کند. در خاتمه ب. ت. ب. موارد فوق رد شکایت مطروحه مورد استدعا م. ب.." علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن برای طرف دیگر شکایت (سازمان مدیریت و برنامه ریزی استان اردبیل) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی واصل نگردیده است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1404/3/20 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی چنانچه موضوع پیمان براساس ضوابط مقرّر در بخشنامه‌های حاکم و از جمله بخشنامه شماره 842/108854/102 که در تاریخ 1378/3/3 به دستگاه های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران ابلاغ گردیده، حاکم بر پیمان های منعقدشده و اعمال و اجرا نشده باشد و در اجرای عملیات محرز شود که تمام مشخصات فنّی رعایت نشده است، مطابق با شرایط پیمان، عملیات اجرا شده قابل پذیرش نخواهد بود و پرداخت بها بابت آن مجاز نیست و از سوی دیگر طبق ضوابط موجود کارفرما و دستگاه نظارتی امکان تقلیل مشخصات و به تناسب آن تقلیل بها را ندارند و از این رو و به جهت جلوگیری از رد یا پذیرش پیمان و موضوع عملیات اجرایی که در هر صورت منجر به اتلاف منابع (زمان، مصالح و نیروی انسانی) و یا تخلّف از ضوابط می‌شود، عملیات اجرا شده که مشخصات فنّی پیمان را به طور کامل احراز نکرده مورد ارزیابی مجدد قرار گرفته و عملیاتی که قابل اصلاح نبوده اما تحت شرایط خاص و با اغماض قابل پذیرش است با اعمال ضرایب پرداخت تعیین تکلیف می‌شود و بنابراین اساساً موضوع مقادیر پیمان مطرح نبوده و عملاً چیزی به مقادیر کار افزوده نمی‌شود و مشخصات فنّی پیمان هم تغییر نمی‌یابد و بنا به مراتب مذکور از آنجایی که در مقرره مورد شکایت ضوابط بازنگری شده به صورت کلّی نبوده و بلکه صرفاً ضریب قابل اعمال تغییر یافته و نسبت به پیمان هایی که ضریب پرداخت برای آن محاسبه و پیمان تسویه نشده باشد نیز اعمال می‌گردد، در نتیجه بند 1-2-3 از دستورالعمل ارزیابی کیفیّت و مشخصات فنّی عملیات اجرا شده به شماره 98/597991 مورخ 1398/10/18 سازمان برنامه و بودجه کشور در جهت ارتقای کیفیّت احداث طرح ها و پروژه‌ها و با تأکید بر رعایت کامل ضوابط فنّی و اجرایی بوده و خلاف قانون و خارج از حدود اختیار نیست و ابطال نشد. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوّب 1402/2/10 برای مراجع اداری و قضایی معتبر و ملاک عمل است./ احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری