2- مطالبه نفقه علیرغم صدور حکم الزام به تمکین1- محدوده تأثیر حکم تمکین

رأی شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده : 9309985113401632 شماره دادنامه : 9509970925600131 شعبه : شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور تاریخ : 1395/03/04-13:22 قاضی : امیر صفیری قاضی : محمد حسین ارجمند قاضی : علی رازینی خلاصه جریان پرونده الف- خلاصه سابقه پرونده به کلاسه بایگانی 940672 مورخه 94/10/28: در تاریخ اسفند 1393 خانم م. الف. فرزند بهزاد با وکالت خانم ش. ع.خ. د. ب. ط. آقای س.م.ر. نوربخش فرزند سید احمد به دادگستری مشهد تقدیم می کند که به شعبه 39 دادگاه عمومی ارجاع می شود. خواسته خواهان الزام زوج به طلاق به جهت عسر و حرج و نیز تخلف وی از شروط ضمن عقد م. ب.. اولین جلسه رسیدگی در تاریخ 93/12/20 تشکیل می شود وکیل خ. د. ش. خواسته توضیح می دهد که علی رغم محکومیت زوج به پرداخت نفقه و صدور حکم جلب از تاریخ 91/9/9 نفقه پرداخت ننموده و لذا از بند 1 شروط ضمن عقد تخلف نموده همچنین از بند 2 (سوء رفتار) و 8 (ترک منزل) نیز تخلف نموده است که مدارک آن تقدیم شده است و لذا حق طلاق برای موکل ثابت شده است نامه پزشکی قانونی و رأی قطعی محکومیت کیفری زوج به دلیل ایراد ضرب گواه سوء رفتار م. ب.. ضمناً مدت طولانی بین زوجین مفارقت جسمانی واقع شده است و مجموع این مطالب عسر و حرج را اثبات می کند. سپس وکیل زوج پاسخ می دهد که اقلاً در مورد ترک انفاق تأثیر آن در تجویز طلاق مشروط به عدم امکان الزام به انفاق م. ب. در حالیکه دراینجا زوج پس از صدور رأی کیفری نفقه را پرداخت نموده و فیش آن پیوست م. ب. و حکم جلب کان لم یکن شده است. و ترک منزل همان طور که در اظهارنامه گفته ایم صحت ندارد لذا عسر و حرج مورد ادعا نیز درست نیست. دادگاه در پایان جلسه قرار ارجاع به داوری صادر می کند آقای …. بعنوان داور زوجه و آقای … وکیل زوج تعیین می شوند و در صفحات 31 و 42 پرونده اعلام نظر کتبی نموده اند و سپس دادگاه در تاریخ 94/2/19 ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می نماید: در خصوص دادخواست م. الف. فرزند بهزاد با وکالت ش. ع.خ. علیه س.م.ر. ن.ح. فرزند سید احمد با وکالت محمد حسن نیک انجام بخواسته طلاق بدلیل تخلف از شرط سند نکاحیه بند 1 و بند 4 که وکیل دفاع کردند که زوج از تاریخ 91/9/9 نفقه به زوجه و فرزند مشترک پرداخت نکردند که زوجه ناچار شدند در پرونده 912465 در شعبه 39 دادخواست دادند که در تاریخ 92/2/9 دادنامه شماره 9309975113400242 صادر دشه است غیابی که خوانده دادخواست واخواهی دادند که چون خودش حاضر نشده و هیچ دلیل بر نقض دادنامه وجود نداشته است و با صدور دادنامه شماره 9309975113401824- 1392/7/30 حکم غیابی تأیید شده است که وکیل خوانده جناب حسینی گوهری باین رأی اعتراض کردند در شعبه 22 دادگاه تجدیدنظر خراسان رأی تأیید شده است دادنامه شماره 9309975154200655- 93/4/18 در پرونده اجرایی شماره 39920427-12 اجرائیه صادر شد و جلب صادر شده است و وکیل زوجه علاوه بر عدم پرداخت نفقه و صدور اجرائیه سوء رفتار نیز دارند زوج که باتهام ایراد ضرب جرح نسبت به زوجه در شعبه 127 دادگاه جزائی به پرداخت دیه محکوم شدند دادنامه شماره 9109975118901795 -93/12/28 وکیل زوج دفاع کردند که قبول داریم که ایشان به پرداخت نفقه محکوم شدند حکم قطعی شده اجرائیه صادر شده است اما شرط سند نکاحیه میگویند الزام زوج به پرداخت نفقه ممکن نباشد اما موکل به محض اطلاع از جلب تمام نفقات را پرداخت کردند که تمام فیش ها را پیوست کردم و موکل نسبت به همسر و فرزندش علاقه مند است حاضر به دادن طلاق نیست و بنظر من شرط سند نکاحیه و تخلف از شرط احرا ز نشده است و در خصوص عسر و حرج که مدعی هستند موکل در خیابان دانشجو 6 طبقه 2 واحد سمت حیاط زندگی مشترک را داشتند که در اظهارنامه که از طرف زوجه به زوج ارسال شده است باین موضوع اشاره کردند مدارک تقدیم شده است و از این تاریخ تحت کلاسه 92615-265 تاریخ 93/3/19 منزل مهیا شده است که زوجه ازتمکین خارج شده است بنابراین چون مسکن اثاث البیت مهیا است ولی زوجه تحت هیچ عنوان حاضر به سازش زندگی نشده است و موکل تمام نفقات ایشان را تا الان پرداخت کرده است و در رابطه با جدایی زن از شوهرش مدتها است که باعث این جدایی خود زوجه م. ب. دادگاه قرار ارجاع امر برای وی صادر کرده است که از طرف زوجه داور معرفی شده است اما زوج از معرفی داورش امتناع کردند دادگاه از طرف زوج جناب طهماسبی را داور تعیین کرده است که تلاش داوران موفق به سازش نشدند بنابراین دادگاه ب. ت. ب. اینکه ایشان به پرداخت نفقه محکوم شدند و اجرائیه و جلب صادر شده است اما پس از صدور حکم قطعی و جلب تمام نفقات را پرداخت کردند و در پرونده کیفری باتهام سوء معاشرت ایراد ضرب جرح نسبت به زوجه محکوم شدند دادگاه تخلف زوج از شروط سند نکاحیه بند 1 و4 احراز کرده است و عسر حرج ایشان بنظر دادگاه ثابت است هر چند که زوج نفقات را پرداخت کردند اما بین فقها و حقوق دانها در این رابطه که اگر شرط عدم پرداخت نفقه 6 ماه ثابت شده ولی زوج بعد از صدور جلب نفقات را پرداخت کند آیا تخلف احراز شود یا خیر اختلاف نظر است لکن نظر دادگاه این است که باحراز تخلف و عدم پرداخت نفقه و صدور حکم و صدور جلب هر چند زوج نفقات پرداخت کند این باعث عدم استفاده زوجه از حق طلاق و اعمال وکالت نیست بنابراین به استناد ماده1119 و 1130 قانون مدنی و ماده20و24و27و28و29و30و33 و35 قانون حمایت خانواده با صدور گواهی عدم امکان سازش طلاق به زوجه اجازه میدهد که با استفاده از وکالت که در سند نکاحیه دارند با مراجعه به دفتر خانه طلاق وانتخاب نوع طلاق خودش را مطلقه بنمایند حضانت فرزند مشترک طبق ماده1169 قانون مدنی و ماده 40 قانون حمایت خانواده با مادرش م. ب. تا پایان 7سال و پدرش طبق ماده1174 هر هفته دو بار حق ملاقات دارند روزهای شنبه از 8 صح تا 8 شب و روزهای جمعه نیز از 8 صبح تا 8 شب نفقه فرزند طبق ماده1199 هر ماه یکصد پنجاه هزار تومان باید به مادرش پرداخت شود زوجه باید گواهی عدم بارداری به دفترخانه تحویل دهند و دفترخانه نیز طبق قانون حمایت خانواده باید با رعایت قانون با ابلاغ به زوج و حضور زوج طلاق اجرا و اگر زوج بعد از ابلاغ قانونی حاضر نشده باشد زوجه خودش می تواند باعمال وکالت خودش اقدام بنمایند این گواهی حضوری ظرف بیست روز قابل اعتراض تجدیدنظر است و ظرف بیست روز قابل فرجام در دیوانعالی کشور است. رأی فوق پس از ابلاغ به طرفین در موعد قانونی از سوی زوج مورد اعتراض و تجدیدنظرخواهی قرار می گیرد و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض به شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی ارجاع می گردد. و شعبه مزبور با ملاحظه پرونده و لوایح طرفین در تاریخ 94/5/27 طی دادنامه شماره 9409975133500765 به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می نماید: تجدیدنظرخواهی آقای س.م.ر. ن.ح. فرزند سید احمد بطرفیت خانم م. الف. فرزند بهزاد با وکالت خانم ش. ع.خ. از دادنامه شماره 9409975113400247- 94/2/19 صادره از شعبه سی و نه دادگاه عمومی حقوقی مشهد که به موجب آن نسبت به تقاضای ت. ن. خ. از شعبه سی و نه دادگاه عمومی حقوقی مشهد که به موجب آن نسبت به تقاضای ت. ن. خ. بخواسته طلاق بدلیل تخلف زوج از شروط ضمن عقد سند نکاحیه بندهای 1و4 گواهی عدم امکان سازش صادر و به زوجه اجازه داده شده با استفاده از وکالت که در سند نکاحیه دارد با مراجعه به دفترخانه طلاق و انتخاب نوع طلاق خودش را مطلقه نماید. وارد است زیرا محتویات پرونده محاکماتی مرحله بدوی، اظهارات طرفین و وکلای آنان و چنانکه دادگاه محترم بدوی در رأی نخستین آورده است حکایت دارد زوج پس از صدور اجرائیه و جلب، نفقه را پرداخته و فیش های آنرا ضمیمه کرده است که زوجه منکر این موضوع نشده است و از طرفی سوء رفتار زوج با سابقه کیفری مورد اشاره (پرونده شعبه 127 دادگاه جزایی) محرز نمیگردد بنابربا عنایت به پرداخت نفقه پس از الزام و عدم احراز سوء معاشرت شروط ضمن عقد در سند نکاحیه به نظر این دادگاه محقق نگردیده مستنداً به ماده358 قانون آئین دادرسی مدنی ضمن نقض رأی معترض عنه حکم به رد دعوی خواهان بدوی صادر و اعلام میگردد رأی صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجام در دیوان عالی کشور م. ب.. دادنامه به طرفین ابلاغ می شود از جمله در تاریخ 94/6/7 به وکیل خواهان ابلاغ می شود که وی در تاریخ 94/6/24 فرجامخواهی می نماید که پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده و سپس در تاریخ 94/10/28 شعبه با بررسی محتویات پرونده و دادنامه معترض عنه و لوایح طرفین طی دادنامه شماره 9409970925600741 چنین رأی می دهد:فرجام خواهی وکیل ز. ن. ب. دادنامه صادره از شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی که رأی شعبه 39 حقوقی مشهد را نقض نموده است وارد م. ب. زیرا در استدلالات دادگاه بدوی و نیز محتویات پرونده دلائل کافی هم بر تخلف زوج از شروط ضمن عقد و هم بر وجود عسر و حرج وجود دارد و پرداخت نفقه از سوی زوج با اجبار و ترس از زندان پس از مدتی ترک انفاق و سرگردانی زوجه و فرزندش و سپس صدور حکم بدوی و قطعی شده آن و صدور حکم جلب مسقط حق زوجه در اختیار طلاق نیست. زیرا با ترک انفاق به مدت شش ماه زوجه به موجب وکالت اختیار طلاق پیدا می کند. بعلاوه مدارک کافی از جمله متن پیامکهای ارسالی از سوی زوج و دست نوشته کافی برای اثبات عسر و حرج م. ب. علیهذا باستناد بند 4 ماده401 قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظر خواسته نقض و رسیدگی به پرونده به شعبه دیگری از شعب دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی محول می شود. ب- خلاصه پرونده جاری به کلاسه بایگانی 950078: پرونده پس از اعاده بر دادگستری استان خراسان به شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر ارجاع می شود که در تاریخ 94/12/18 طی دادنامه شماره 9409975133602039 چنین رأی صادر می نماید: خلاصه جریان پرونده: به موجب دادنامه صادره شماره 247 صادره از شعبه 39 دادگاه عمومی حقوقی مشهد حکم به طلاق زوجه باستناد بند 1و2 و عسر و حرج زوجه صادر گردیده از آن تجدیدنظرخواهی به شعبه 15ارجاع شعبه 15 رأی را نقض نموده به دلیل اینکه شرائط طلاق محقق نشده است و از رأی شعبه 15 فرجام خواهی شعبه 41دیوان عالی کشور دادنامه صادره از شعبه 15 را نقض به شعبه هم عرض ارجاع نموده با وصول پرونده با تشکیل جلسه و انجام مشاوره و حصول توافق ختم رسیدگی اعلام بشرح جداگانه اقدام به صدور رأی می نماید: در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای س.م.ر. ن.ح. فرزند سید احمد بطرفیت خانم م. الف. فرزند بهزاد نسبت به دادنامه شماره 247 صادره از شعبه 39 دادگاه عمومی مشهد ن. ب. ا. حسب محتویات پرونده دادنامه معترض عنه بر اساس مستندات و دلایل موجود در پرونده و مطابق موازین قانونی صادر گردیده است و از حیث رعایت اصول و تشریفات دادرسی نیز اشکالی بر آن وارد نیست و د. ا. م. از دادرسی دلیل موجه و موثری که موجبات نقض و بی اعتباری آن را فراهم آورد ارائه نشده است و درخواست تجدیدنظر خواهی با هیچ یک از جهات مندرج در بندهای ذیل ماده348 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مطابقت ندارد لذا ب. ت. ب. مراتب فوق الذکر ضمن رد تجدیدنظرخواهی مطروحه به استناد ماده358 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته را عیناً تأیید و استوار می نماید. این رأی پس از ابلاغ ظرف 20 روز قابل فرجام خواهی در دیوانعالی کشور است اعتبار این رأی 6ماه پس از قطعیت رأی است. دادنامه فوق در تاریخ 94/12/25 به زوج ابلاغ می شود که در تاریخ 95/1/17 مبادرت به فرجامخواهی می نماید. سپس پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای علی رازینی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای … دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر اینکه ب. ت. ب. محتویات پرونده و ملاحظه مفاد لایحه فرجام خواهی زوج چون مستند به دلیل موجه نمی باشد ضمن عقیده به رد آن دادنامه فرجام خواسته را چون مطابق با موازین قانونی صادر شده است را مستنداً به استناد ماده396 قانون آئین دادرسی مدنی نظربه ابرام و تأیید آن دارم. در خصوص دادنامه شماره 9409975133602029 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی شعبه تنها نکته قابل توجه در لایحه فرجام خواهی زوج ارائه تصویر دادنامه دادگاه تجدیدنظر مبنی بر قطعیت حکم تمکین علیه زوجه است و اینکه با صدور حکم تمکین زمینه محکومیت زوج در مورد ترک انفاق و در نتیجه تجویز طلاق به این جهت منتفی می شود. لکن این نکته کافی در رد استدلال دادگاه نیست زیرا اولاً صدور حکم قطعی تمکین در سال94 مجوز ترک انفاق وی در سالهای قبلی نمی شود و با ترک انفاق در گذشته زوجه طبق شروط ضمن عقد ایقاع طلاق یا وکالت را پیدا کرده است ثانیاً- همانگونه در لایحه جوابیه وکیل زوجه رسیده است زوج هیچ اقدام عملی در جهت تهیه وسایل سکونت زوجه فراهم نکرده و برای رأی تمکن اجرائیه صادر شده است پس ترک انفاق به قوت خود باقی است ثالثاً مبنای تجویز طلاق تنها ترک انفاق نیست زیرا برخی از شروط دیگر عقدنامه نیز به نظر دادگاه نقض شده و عسر و حرج زوجه نیز احراز شده است علیهذا فرجام خواهی وارد نمی باشد و به استناد ماده396 قانون آئین دادرسی مدنی نتیجتاً دادنامه صادره تأیید و ابرام می شود. شعبه 41دیوان عالی کشوررئیس: علی رازینی عضو معاون: امیر صفیری فهرست شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی 2- مطالبه نفقه علیرغم صدور حکم الزام به تمکین1- محدوده تأثیر حکم تمکین در تاریخ 4 خرداد 1395، دیوان عالی کشور به پرونده‌ای مرتبط با درخواست طلاق به دلیل عسر و حرج و تخلف از شروط ضمن عقد رسیدگی کرد. خواهان، با طرح شکایت علیه زوج، ادعا نمود که وی از پرداخت نفقه و شرایط مقرر در عقد تخلف کرده است. در پاسخ، وکیل زوج بیان کرد که نفقه پس از صدور حکم جلب پرداخت شده و بنابراین تخلفی وجود ندارد. <br>دادگاه بدوی پس از احراز تخلف زوج از شروط ضمن عقد و وجود عسر و حرج، اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش و اجازه طلاق به زوجه نمود. این رای به تجدیدنظرخواهی زوج منجر شد که در آن ادعا شد نفقه پس از الزام پرداخت شده و سوء رفتار زوج احراز نشده است. شعبه تجدیدنظر، رای بدوی را نقض و خواسته زوجه را رد کرد. <br>پس از آن، وکیل زوجه به دیوان عالی کشور فرجامخواهی کرد. دیوان با بررسی مستندات پرونده و تایید تخلف زوج از شروط ضمن عقد و وجود عسر و حرج، رای تجدیدنظر را نقض و به تجدیدنظرخواهی زوجه رسیدگی مجدد را ارجاع داد. نهایتاً، دیوان عالی کشور با استناد به مواد 1119 و 1130 قانون مدنی و مواد 20، 24، 27، 28، 29، 30، 33 و 35 قانون حمایت خانواده، رای شعبه تجدیدنظر را تایید و ابرام کرد و فرجام‌خواهی زوج را رد نمود. تاریخ دادنامه قطعی: 1395/03/04 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: 2 - در صورتی که پس از صدور حکم قطعی تمکین، زوج هیچ اقدام عملی در جهت تهیه وسایل سکونت زوجه فراهم نکرده باشد، زوجه می‌تواند نفقه خود را مطالبه کند و در صورت استنکاف زوج، ترک انفاق محقق می‌شود. 1 - صدور حکم قطعی تمکین، صرفا نسبت به آینده موثر است و زوجه می‌تواند نفقه مربوط به دوران پیش از صدور حکم را مطالبه کند. رای شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور تاریخ: 1395/03/04 - 13 : 22 قاضی: امیر صفیری قاضی: محمد حسین ارجمند قاضی: علی رازینی الف- خلاصه سابقه پرونده به کلاسه بایگانی --- مورخه 94/10/28 : در تاریخ اسفند 1393 خانم م. الف. فرزند بهزاد با وکالت خانم ش. ع.خ. د. ب. ط. آقای س.م.ر. نوربخش فرزند سید احمد به دادگستری مشهد تقدیم می کند که به شعبه --- دادگاه عمومی ارجاع می‌شود. خواسته خواهان الزام زوج به طلاق به جهت عسر و حرج و نیز تخلف وی از شروط ضمن عقد م. ب.. اولین جلسه رسیدگی در تاریخ 93/12/20 تشکیل می‌شود وکیل خ. د. ش. خواسته توضیح می دهد که علی رغم محکومیت زوج به پرداخت نفقه و صدور حکم جلب از تاریخ 91/9/9 نفقه پرداخت ننموده و لذا از بند 1 شروط ضمن عقد تخلف نموده همچنین از بند 2 (سوء رفتار) و 8 (ترک منزل) نیز تخلف نموده است که مدارک آن تقدیم شده است و لذا حق طلاق برای موکل ثابت شده است نامه پزشکی قانونی و رای قطعی محکومیت کیفری زوج به دلیل ایراد ضرب گواه سوء رفتار م. ب.. ضمنا مدت طولانی بین زوجین مفارقت جسمانی واقع شده است و مجموع این مطالب عسر و حرج را اثبات می کند. سپس وکیل زوج پاسخ می دهد که اقلا در مورد ترک انفاق تاثیر آن در تجویز طلاق مشروط به عدم امکان الزام به انفاق م. ب. در حالی که دراینجا زوج پس از صدور رای کیفری نفقه را پرداخت نموده و فیش آن پیوست م. ب. و حکم جلب کان لم یکن شده است. و ترک منزل همان طور که در اظهارنامه گفته ایم صحت ندارد لذا عسر و حرج مورد ادعا نیز درست نیست. دادگاه در پایان جلسه قرار ارجاع به داوری صادر می کند آقای …. به عنوان داور زوجه و آقای … به عنوان وکیل زوج تعیین می‌شوند و در صفحات 31 و 42 پرونده اعلام نظر کتبی نموده‌اند و سپس دادگاه در تاریخ 94/2/19 ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می‌نماید: در خصوص دادخواست م. الف. فرزند بهزاد با وکالت ش. ع.خ. علیه س.م.ر. ن.ح. فرزند سید احمد با وکالت محمد حسن نیک انجام به خواسته طلاق بدلیل تخلف از شرط سند نکاحیه بند 1 و بند 4 که وکیل دفاع کردند که زوج از تاریخ 91/9/9 نفقه به زوجه و فرزند مشترک پرداخت نکردند که زوجه ناچار شدند در پرونده 912465 در شعبه --- دادخواست دادند که در تاریخ 92/2/9 دادنامه شماره --- صادر دشه است غیابی که خوانده دادخواست واخواهی دادند که چون خودش حاضر نشده و هیچ دلیل بر نقض دادنامه وجود نداشته است و با صدور دادنامه شماره --- - 1392/07/30 حکم غیابی تایید شده است که وکیل خوانده جناب حسینی گوهری باین رای اعتراض کردند در شعبه --- دادگاه تجدیدنظر خراسان رای تایید شده است دادنامه شماره --- - 93/4/18 در پرونده اجرایی شماره --- - 12 اجراییه صادر شد و جلب صادر شده است و وکیل زوجه علاوه بر عدم پرداخت نفقه و صدور اجراییه سوء رفتار نیز دارند زوج که به اتهام ایراد ضرب جرح نسبت به زوجه در شعبه --- دادگاه جزایی به پرداخت دیه محکوم شدند دادنامه شماره --- - 93/12/28 وکیل زوج دفاع کردند که قبول داریم که ایشان به پرداخت نفقه محکوم شدند حکم قطعی شده اجراییه صادر شده است اما شرط سند نکاحیه میگویند الزام زوج به پرداخت نفقه ممکن نباشد اما موکل به محض اطلاع از جلب تمام نفقات را پرداخت کردند که تمام فیش ها را پیوست کردم و موکل نسبت به همسر و فرزندش علاقه مند است حاضر به دادن طلاق نیست و به نظر من شرط سند نکاحیه و تخلف از شرط احرا ز نشده است و در خصوص عسر و حرج که مدعی هستند موکل در خیابان دانشجو 6 طبقه 2 واحد سمت حیاط زندگی مشترک را داشتند که در اظهارنامه که از طرف زوجه به زوج ارسال شده است باین موضوع اشاره کردند مدارک تقدیم شده است و از این تاریخ تحت کلاسه --- - 265 تاریخ 93/3/19 منزل مهیا شده است که زوجه ازتمکین خارج شده است بنابراین چون مسکن اثاث البیت مهیا است ولی زوجه تحت هیچ عنوان حاضر به سازش زندگی نشده است و موکل تمام نفقات ایشان را تا الان پرداخت کرده است و در رابطه با جدایی زن از شوهرش مدتها است که باعث این جدایی خود زوجه م. ب. دادگاه قرار ارجاع امر برای وی صادر کرده است که از طرف زوجه داور معرفی شده است اما زوج از معرفی داورش امتناع کردند دادگاه از طرف زوج جناب طهماسبی را داور تعیین کرده است که تلاش داوران موفق به سازش نشدند بنابراین دادگاه ب. ت. ب. اینکه ایشان به پرداخت نفقه محکوم شدند و اجراییه و جلب صادر شده است اما پس از صدور حکم قطعی و جلب تمام نفقات را پرداخت کردند و در پرونده کیفری به اتهام سوء معاشرت ایراد ضرب جرح نسبت به زوجه محکوم شدند دادگاه تخلف زوج از شروط سند نکاحیه بند 1 و 4 احراز کرده است و عسر حرج ایشان به نظر دادگاه ثابت است هر چند که زوج نفقات را پرداخت کردند اما بین فقها و حقوق دانها در این رابطه که اگر شرط عدم پرداخت نفقه 6 ماه ثابت شده ولی زوج بعد از صدور جلب نفقات را پرداخت کند آیا تخلف احراز شود یا خیر اختلاف نظر است لکن نظر دادگاه این است که باحراز تخلف و عدم پرداخت نفقه و صدور حکم و صدور جلب هر چند زوج نفقات پرداخت کند این باعث عدم استفاده زوجه از حق طلاق و اعمال وکالت نیست بنابراین به استناد ماده 1119 و 1130 قانون مدنی و ماده 20 و 24 و 27 و 28 و 29 و 30 و 33 و 35 قانون حمایت خانواده با صدور گواهی عدم امکان سازش طلاق به زوجه اجازه میدهد که با استفاده از وکالت که در سند نکاحیه دارند با مراجعه به دفتر خانه طلاق وانتخاب نوع طلاق خودش را مطلقه بنمایند حضانت فرزند مشترک طبق ماده 1169 قانون مدنی و ماده 40 قانون حمایت خانواده با مادرش م. ب. تا پایان 7 سال و پدرش طبق ماده 1174 هر هفته دو بار حق ملاقات دارند روزهای شنبه از 8 صح تا 8 شب و روزهای جمعه نیز از 8 صبح تا 8 شب نفقه فرزند طبق ماده 1199 هر ماه یکصد پنجاه هزار تومان باید به مادرش پرداخت شود زوجه باید گواهی عدم بارداری به دفترخانه تحویل دهند و دفترخانه نیز طبق قانون حمایت خانواده باید با رعایت قانون با ابلاغ به زوج و حضور زوج طلاق اجرا و اگر زوج بعد از ابلاغ قانونی حاضر نشده باشد زوجه خودش می‌تواند باعمال وکالت خودش اقدام بنمایند این گواهی حضوری ظرف بیست روز قابل اعتراض تجدیدنظر است و ظرف بیست روز قابل فرجام در دیوانعالی کشور است. رای فوق پس از ابلاغ به طرفین در موعد قانونی از سوی زوج مورد اعتراض و تجدیدنظرخواهی قرار می‌گیرد و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض به شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی ارجاع می‌گردد. و شعبه مزبور با ملاحظه پرونده و لوایح طرفین در تاریخ 94/5/27 طی دادنامه شماره --- به شرح زیر مبادرت به صدور رای می‌نماید: تجدیدنظرخواهی آقای س.م.ر. ن.ح. فرزند سید احمد به طرفیت خانم م. الف. فرزند بهزاد با وکالت خانم ش. ع.خ. از دادنامه شماره --- - 94/2/19 صادره از شعبه سی و نه دادگاه عمومی حقوقی مشهد که به موجب آن نسبت به تقاضای ت. ن. خ. از شعبه سی و نه دادگاه عمومی حقوقی مشهد که به موجب آن نسبت به تقاضای ت. ن. خ. به خواسته طلاق بدلیل تخلف زوج از شروط ضمن عقد سند نکاحیه بندهای 1 و 4 گواهی عدم امکان سازش صادر و به زوجه اجازه داده شده با استفاده از وکالت که در سند نکاحیه دارد با مراجعه به دفترخانه طلاق و انتخاب نوع طلاق خودش را مطلقه نماید. وارد است زیرا محتویات پرونده محاکماتی مرحله بدوی، اظهارات طرفین و وکلای آنان و چنانکه دادگاه محترم بدوی در رای نخستین آورده است حکایت دارد زوج پس از صدور اجراییه و جلب، نفقه را پرداخته و فیش های آن را ضمیمه کرده است که زوجه منکر این موضوع نشده است و از طرفی سوء رفتار زوج با سابقه کیفری مورد اشاره (پرونده شعبه --- دادگاه جزایی) محرز نمیگردد بنابربا عنایت به پرداخت نفقه پس از الزام و عدم احراز سوء معاشرت شروط ضمن عقد در سند نکاحیه به نظر این دادگاه محقق نگردیده مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض رای معترض عنه حکم به رد دعوی خواهان بدوی صادر و اعلام میگردد رای صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجام در دیوان عالی کشور م. ب.. دادنامه به طرفین ابلاغ می‌شود از جمله در تاریخ 94/6/7 به وکیل خواهان ابلاغ می‌شود که وی در تاریخ 94/6/24 فرجامخواهی می‌نماید که پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده و سپس در تاریخ 94/10/28 شعبه با بررسی محتویات پرونده و دادنامه معترض عنه و لوایح طرفین طی دادنامه شماره --- چنین رای می دهد:فرجام خواهی وکیل ز. ن. ب. دادنامه صادره از شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی که رای شعبه --- حقوقی مشهد را نقض نموده است وارد م. ب. زیرا در استدلالات دادگاه بدوی و نیز محتویات پرونده دلائل کافی هم بر تخلف زوج از شروط ضمن عقد و هم بر وجود عسر و حرج وجود دارد و پرداخت نفقه از سوی زوج با اجبار و ترس از زندان پس از مدتی ترک انفاق و سرگردانی زوجه و فرزندش و سپس صدور حکم بدوی و قطعی شده آن و صدور حکم جلب مسقط حق زوجه در اختیار طلاق نیست. زیرا با ترک انفاق به مدت شش ماه زوجه به موجب وکالت اختیار طلاق پیدا می کند. به علاوه مدارک کافی از جمله متن پیامکهای ارسالی از سوی زوج و دست نوشته کافی برای اثبات عسر و حرج م. ب. علیهذا به استناد بند 4 ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظر خواسته نقض و رسیدگی به پرونده به شعبه دیگری از شعب دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی محول می‌شود. ب- خلاصه پرونده جاری به کلاسه بایگانی --- : پرونده پس از اعاده بر دادگستری استان خراسان به شعبه --- دادگاه تجدیدنظر ارجاع می‌شود که در تاریخ 94/12/18 طی دادنامه شماره --- چنین رای صادر می‌نماید: خلاصه جریان پرونده: به موجب دادنامه صادره شماره 247 صادره از شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی مشهد حکم به طلاق زوجه به استناد بند 1 و 2 و عسر و حرج زوجه صادر گردیده از آن تجدیدنظرخواهی به شعبه --- ارجاع شعبه --- رای را نقض نموده به دلیل اینکه شرایط طلاق محقق نشده است و از رای شعبه --- فرجام خواهی شعبه --- دیوان عالی کشور دادنامه صادره از شعبه --- را نقض به شعبه هم عرض ارجاع نموده با وصول پرونده با تشکیل جلسه و انجام مشاوره و حصول توافق ختم رسیدگی اعلام به شرح جداگانه اقدام به صدور رای می‌نماید: در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای س.م.ر. ن.ح. فرزند سید احمد به طرفیت خانم م. الف. فرزند بهزاد نسبت به دادنامه شماره --- صادره از شعبه --- دادگاه عمومی مشهد ن. ب. ا. حسب محتویات پرونده دادنامه معترض عنه بر اساس مستندات و دلایل موجود در پرونده و مطابق موازین قانونی صادر گردیده است و از حیث رعایت اصول و تشریفات دادرسی نیز اشکالی بر آن وارد نیست و د. ا. م. از دادرسی دلیل موجه و موثری که موجبات نقض و بی اعتباری آن را فراهم آورد ارائه نشده است و درخواست تجدیدنظر خواهی با هیچ یک از جهات مندرج در بندهای ذیل ماده 348 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مطابقت ندارد لذا ب. ت. ب. مراتب فوق الذکر ضمن رد تجدیدنظرخواهی مطروحه به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته را عینا تایید و استوار می‌نماید. این رای پس از ابلاغ ظرف 20 روز قابل فرجام خواهی در دیوانعالی کشور است اعتبار این رای 6 ماه پس از قطعیت رای است. دادنامه فوق در تاریخ 94/12/25 به زوج ابلاغ می‌شود که در تاریخ 95/1/17 مبادرت به فرجامخواهی می‌نماید. سپس پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای علی رازینی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای … دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر اینکه ب. ت. ب. محتویات پرونده و ملاحظه مفاد لایحه فرجام خواهی زوج چون مستند به دلیل موجه نمی‌باشد ضمن عقیده به رد آن دادنامه فرجام خواسته را چون مطابق با موازین قانونی صادر شده است را مستندا به استناد ماده 396 قانون آیین دادرسی مدنی نظربه ابرام و تایید آن دارم. در خصوص دادنامه شماره --- فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: تنها نکته قابل توجه در لایحه فرجام خواهی زوج ارائه تصویر دادنامه دادگاه تجدیدنظر مبنی بر قطعیت حکم تمکین علیه زوجه است و اینکه با صدور حکم تمکین زمینه محکومیت زوج در مورد ترک انفاق و در نتیجه تجویز طلاق به این جهت منتفی می‌شود. لکن این نکته کافی در رد استدلال دادگاه نیست زیرا اولا صدور حکم قطعی تمکین در سال 94 مجوز ترک انفاق وی در سالهای قبلی نمی شود و با ترک انفاق در گذشته زوجه طبق شروط ضمن عقد ایقاع طلاق یا وکالت را پیدا کرده است ثانیا- همانگونه در لایحه جوابیه وکیل زوجه رسیده است زوج هیچ اقدام عملی در جهت تهیه وسایل سکونت زوجه فراهم نکرده و برای رای تمکن اجراییه صادر شده است پس ترک انفاق به قوت خود باقی است ثالثا مبنای تجویز طلاق تنها ترک انفاق نیست زیرا برخی از شروط دیگر عقدنامه نیز به نظر دادگاه نقض شده و عسر و حرج زوجه نیز احراز شده است علیهذا فرجام خواهی وارد نمی‌باشد و به استناد ماده 396 قانون آیین دادرسی مدنی نتیجتا دادنامه صادره تایید و ابرام می‌شود. شعبه --- دیوان عالی کشوررئیس: علی رازینی عضو معاون: امیر صفیری