دادنامه 140231390001867296 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری — 1402/07/22 — ابطال تبصره 2 ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

بـسـمـه تـعـالـی هیات تخصصی شهرسازی ، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پــرونـــده : هـ ت/ 0200160 شماره دادنامه سیلور: 140231390001867296 تاریخ: 1402/07/22 * شاکی : آقای … *طرف شکایت : وزارت راه و شهرسازی *مـوضـوع شـکایت و خواسته : ابطال تبصره 2 ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاکی د. ب. ط. وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال تبصره 2 ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر م. ب. : تبصره 2 ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد. *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : شاکی بموجب دادخواست تقدیمی اجمالاً توضیح داده است که تبصره 2 ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان از این جهت موجب گردیده تا ارجاع کار نظارت غیر رقابتی و انحصاری باشد مغایر بند 11 ماده 1 قانون اجرایی سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی از لحاظ ایجاد محدودیت برای ورود به بازار بوده همین مغایر اصول 28 و 44 قانون اساسی و ماده 92 و بند 20 ماده 1 قانون اصل 44 قانون اساسی م. ب. و درخواست ابطال آن شده است. *در پاسخ به شکایت مذکور ، معاون امور حقوقی دولت به موجب لایحه شماره 230223/49727 مورخ 1401/12/13 به طور خلاصه توضیح داده است که : 1- در بند (5) ماده ( 2) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374/12/22 و اصلاحات بعدی آن، «بالا بردن کیفیت خدمات مهندسی و نظارت بر حسن اجرای خدمات» از جمله اهداف و خط مشی این قانون قلمداد شده و بر همین اساس در بندهای (5) و (8) ماده (15) این قانون، «نظارت بر حسن انجام خدمات مهندسی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی در طرحها و فعالیتهای غیر دولتی در حوزه استان و تعقیب متخلفان از طریق مراجع قانونی ذی صلاح» و «تنظیم روابط بین صاحبان حرفه های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسیول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی»، از جمله وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان نظام مهندسی استان برشمرده شده است. 2- نظر به موارد فوق الذکر، در ماده (24) آیین نامه اجرایی ماده (33) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مقرر شده است: «ناظر، به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می گردد.» در خصوص مقرره فوق، هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه های شماره 374 الی 376 مورخ 1386/5/28 و شماره 1959 و 1960 مورخ 1393/12/11 و همچنین هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست در دادنامه شماره 140109970906010483 مورخ 1401/7/27، درخواست ابطال را وارد ندانسته و رای به رد شکایت صادر نموده است. از این رو، برخلاف ادعای شاکی، ارجاع کار نظارت از سوی سازمان نظام مهندسی استان بر اساس ماده (24) آیین نامه صورت گرفته و مغایرتی با آزادی شغل و فعالیت بخش خصوصی مقرر در اصول (28) و (44) قانون اساسی ندارد؛ چراکه در اصل (28)، آزادی شغل منوط به عدم مخالفت آن با «مصالح عمومی» شده و در ذیل اصل (44) نیز فعالیت بخش خصوصی منوط به آن شده که مایه زبان جامعه نشود». در رابطه با ارجاع کار نظارت از سوی نظام مهندسی استان نیز نباید از نظر دور داشت که اگر نظارت به قرارداد خصوصی بین مالک و ناظر واگذار شود، اهداف مورد نظر قانون گذار از وضع قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان حاصل نمی شود. گزارش ناظر مبتنی بر وظیفه و. م. ب. مراقبت بر تامین منافع ملی و اجتماعی در طول دوره ساخت و نه منافع شخصی کارفرما باید تنظیم شود و ناظر باید بر عملیات اجرایی ساخت و ساز در انطباق با مشخصات پروانه و نقشه ها و مقررات ملی ساختمان نظارت داشته و در هر یک از مراحل چهارگانه موارد تخلف احتمالی را به سازمان نظام مهندسی استان گزارش دهد. بر همین اساس، طبق ماده (25) آیین نامه مقرر شده که ناظر نمی تواند هیچ گونه رابطه مالی با مالک برقرار نماید و یا به نحوی عمل نماید که دارای منافعی در پروژه گردد و این در حالی است که واگذار نمودن تعیین ناظر به کار فرما می تواند متضمن برقراری ارتباط مالی بین آن ها و ایجاد منافع شخصی و تضییع مصالح عمومی باشد و مایه زیان جامعه را فراهم آورد. مهندس … مهندسی، هنگامی که به نظارت می پردازد، در واقع امر، به تمهید وظایف حاکمیتی و همکاری با مراجع قانونی و سازمان نظام مهندسی و وزارت راه و شهرسازی می پردازد و لذا مقتضی است که ناظر به نمایندگی از سوی سازمان نظام مهندسی عهده دار این مهم گردد که آرای سابق الصدور هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز ناظر بر تایید این موضوع است. 3 - در تبصره (2) ماده (24) آیین نامه معترض عنه صرفاً مقرر شده که «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد؛ لذا تبصره مورد شکایت اساساً مبتنی بر حکم مقرر در ماده (24) آیین نامه که انتخاب ناظر را از صلاحیت های سازمان نظام مهندسی استان قلمداد نموده، صرفاً تعیین نحوه ارجاع کار به ناظر از سوی سازمان نظام مهندسی استان را به دستورالعمل مصوب وزارت راه و شهرسازی واگذار نموده و از این رو، ابطال این تبصره، تغییری در اصل آنچه که موضوع حکم ماده (24) آیین نامه قرار گرفته و در واقع امر، ادعای شاکی بر مغایرت با اصول (28) و (44) قانون اساسی مبتنی بر آن شکل گرفته، ایجاد نمی کند. پرونده شماره هـ ت/0200160 مبنی بر درخواست ابطال تبصره 2 ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران در جلسه مورخ 1402/7/9 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند: رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست اولا ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران به موجب رای شماره 9310090905801959 مورخ 1393/12/11 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و رای شماره 140109970906010483 مورخ 1401/7/27 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مغایر قانون و قابل ابطال تشخیص داده نشده است. ثانیا مفاد تبصره 2 ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران صرفا ناظر بر تکلیف و‌زارت مسکن و شهرسازی نسبت به تهیه، تصویب و ابلاغ دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق ‌الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری م. ب.. ثالثا نحوه ارجاع کار به مهندسین ناظر با در نظر گرفتن احکام مقرر در بند 5 ماده 2 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 که بر اساس آن «بالا بردن کیفیت خدمات مهندسی و نظارت بر حسن اجرای خدمات.» یکی از اهداف و خط ‌مشی های قانون مذکور بوده و بندهای 5 و 8 ماده 15 قانون مذکور که بر اساس آن «نظارت بر حسن انجام خدمات مهندسی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی در طرح ها و فعالیت های غیردولتی در حوزه استان و تعقیب ‌متخلفان از طریق مراجع قانونی ذی صلاح.» و «تنظیم روابط بین صاحبان حرفه ‌های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسیول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع ‌مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی.» از جمله وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان دانسته شده، تعیین می گردد. بنابه مراتب مذکور تبصره 2 ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هیات وزیران مغایرتی با اصول 28 و 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بندهای 11 و 20 ماده یک و بند 2 ماده 44 و بند 3 ماده 45 و ماده 92 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 مصوب 1386 همراه با اصلاحات و الحاقات بعدی نداشته و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود. سعید کریمی رییس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری