دادنامه 140531390000018993 هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری — 1405/01/15 — در خواست ابطال واژه حقیقی در بندهای 6، 7، 21 و 24 ماده 2 و نیز در تبصره ذیل بند (الف) ماده 3 و نیز تبصره ذیل…

بـسـمـه تـعـالـی هیات تخصصی اداری و امور عمومی * شماره پــرونـــده : هـ ت/ 0300388 شماره دادنامه سیلور: 140531390000018993 تاریخ:1405/01/15 * شاکی : سجاد کریمی پاشاکی * طرف شکایت : نهاد ریاست جمهوری * موضوع شکایت و خواسته : در خواست ابطال واژه حقیقی در بندهای 6، 7، 21 و 24 ماده 2 و نیز در تبصره ذیل بند (الف) ماده 3 و نیز تبصره ذیل ماده 6 و نیز ماده 24 آیین نامه های 193542/ ت 22986ک مورخ 1388/10/01 و اصلاح آن طی تصویب نامه شماره 14888/ت60802هـ مورخ 1402/02/04 صادره از هیات وزیران * متن مقرره مورد شکایت: ماده 24 تصویب نامه 14888 ماده 24- خرید خدمات مشاوره در معاملات کوچک و متوسط در معاملات کوچک و متوسط، با تشخیص بالاتری مقام دستگاه اجرایی یا مقام مجاز از طرف او، خرید خدمات مشاوره از اشخاص حقیقی و حقوقی با رعایت شرایط زیر مجاز است: الف- معاملات با مبلغ کمتر یا مساوی سی درصد (30%) سقف معاملات متوسط: 1- داشتن تحصیلات دانشگاهی و یا پروانه کارشناسی رسمی و یا پروانه نظام مهندسی و یا گواهینامه مهارت مرتبط با خدمات مشاوره مورد نیاز 2- داشتن حسن سوابق تجربی در زمینه خدمات مشاوره مورد نیاز با تشخیص دستگاه اجرایی تبصره- در خرید خدمات تدوین استانداردها، ضوابط و معیارهای فنی و اجرایی، نصاب اعلام شده از سی درصد (30%) به پنجاه درصد (50%) افزایش می یابد. ب- معاملات با مبلغ بالاتر از سی درصد سقف معاملات متوسط تا سقف معاملات متوسط: 1- داشتن گواهینامه صلاحیت در تخصص مرتبط از سازمان برنامه و بودجه کشور با سازمان اداری و استخدامی کشور (حسب مورد). تبصره- در تخصص هایی که سازمان گواهی صلاحیت مشاوره صادر نمی کند، شرط جزء 1 بند (الف) این ماده برای کارکنان کلیدی مشاوران دارای شخصیت حقوقی یا برای مشاور دارای شخصیت حقیقی لازم است. 2- داشتن حسن سوابق تجربی در زمینه خدمات مشاوره مورد نیاز با تشخیص دستگاه اجرایی. تبصره- برای واگذاری خدمات به اشخاص حقوقی، عوامل کلیدی انجام کار باید حسب مورد دارای شرایط جزء 1 بند (الف) این ماده باشند. تبصره1- در اجرای این ماده دستگاه های اجرایی می توانند در خصوص خرید خدمات مشاوره در معاملات کوچک و متوسط خود دستورالعملی برای تعیین معیارهای انتخاب مشاوران مورد نیاز با رعایت ضوابط این ماده تنظیم و مبنای عمل خود قرار دهد. تبصره 2- انجام معاملات توجیه فنی، اقتصادی و اجتماعی (پیدایش و توجیهی) طرح پروژه های استانی صرفاً توسط مشاوران دارای گواهینامه صلاحیت مرتبط با پایه 1 یا 2 یا 3 و در طرح پروژه های ملی توسط مشاوران پایه 1 یا 2 مجاز است. تبصره 3- در کارهایی که از سوی سازمان، تعرفه یا دستورالعمل نحوه محاسبه حق الزحمه مشاوران تهیه و ابلاغ شده است، برآورد حق الزحمه مشاور با استفاده از ضوابط یاد شده انجام می شود. تبصره4- ارجاع خدمات نظارت به مشاورانی که هر یک از مطالعات پایه یا تفصیلی طرح (پروژه) را از طریق انعقاد قرارداد به استناد این ماده به انجام می رسانند، به روش تک گزینه ای موضوع جزء 2 بند (ث) ماده 16 این آیین نامه مجاز نمی باشد. تبصره5- ارایه یکی از تضمین های موضوع آیین نامه تضمین معاملات دولتی موضوع تصویب نامه شماره 123402/ت50659هـ مورخ 1394/09/22 و اصلاحات بعدی آن، برای کیفیت خدمات مشاوره موضوع این ماده الزامی است. ماده24 آیین نامه 193542 ماده 24- خرید خدمات مشاوره در معاملات کوچک و متوسط با تشخیص بالاترین مقام دستگاه اجرایی یا مقام مجاز از طرف او، خرید خدمات مشاوره از اشخاص حقیقی و حقوقی واحد معیارها و ضوابط زیر مجاز است: 1- داشتن تحصیلات دانشگاهی و یا پروانه کارشناسی رسمی و یا گواهینامه مهارت مرتبط با خدمات مشاوره مورد نیاز 2- داشتن سوابق تجربی در زمینه خدمات مشاوره مورد نیاز با تشخیص دستگاه اجرایی 3- ارایه یکی از تضمین های موضوع آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی موضوع تصویب نامه شماره 10729/ت26590هـ مورخ 1381/04/01 برای کیفیت خدمات. تبصره1-در مورد اشخاص حقوقی، افرادی که توسط شخص حقوقی جهت انجام مشاوره معرفی می شوند باید واجد شرایط فوق باشند ولی دادن تضمین بر عهده شخص حقوقی است. تبصره2- دستگاه های اجرایی می توانند در خصوص خرید خدمات مشاوره در معاملات کوجک و متوسط خود دستورالعملی برای تعیین معیارهای انتخاب مشاوران مورد نیاز با رعایت ضوابط این ماده تنظیم و مبنای عمل خود قرار دهند. تبصره- کارفرما مجاز است تهیه یک یا چند مورد از موارد مندرج در بند (الف) ماده 5 و بند (الف) ماده 6 را به اشخاص حقیقی یا حقوقی مستقل واگذار نماید. تبصره- چنانچه کارفرما احساس نیاز نماید، برای انجام وظایف می تواند به تشخیص خود از کمیته ای مرکب از اشخاص حقیقی یا حقوقی مستقل با پرداخت حق الزحمه استعلام نماید. نظر کمیته یاد شده پس از تایید وی اجرایی خواهد بود. بند 6 ماده 2 آیین نامه 193542 6- مشاور: شخصی حقیقی یا حقوقی که دارای گواهینامه صلاحیت برای انجام کار مشاوره است. در کارهایی که معاونت گواهینامه ارایه نمی دهد، طبق دستورالعملی که توسط معاونت تهیه می شود، شخص صلاحیت دار به طور مشخص بیان می گردد. بند 7 ماده 2 آیین نامه 193542 7- خدمات کارشناسی: آن بخش از خدمات مشاوره «به استثنای موارد جزء 5 بند (الف) ماده 2» که توسط مشاوران حقیقی یا حقوقی صلاحیت دار انجام می شود. بند 21 ماده 2 آیین نامه 193542 21- گروه مشارکت: مشاورانی که در قالب مشارکت مدنی یا ثبت شده (بر اساس قانون تجارت) شامل دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی، متقاضی انجام خدمات مشاوره شوند. بند 24 ماده 2 آیین نامه 193542 اشخاص حقیقی و حقوقی مستقل: اشخاصی که با کارفرما در انجام فرایند خرید خدمات مشاوره از کمک آنها استفاده می نماید و با سایر عوامل ذینفع پروزه منافع مشترک ندارند. * دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: در بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383 مقرر شده است: ماده ٢٩- موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه در موارد زیر الزام به برگزاری مناقصه نیست و دستگاه های اجرایی مندرج در بند (ب) ماده 1 این قانون می توانند بدون انجام تشریفات مناقصه معامله مورد نظر را انجام دهند. هـ - خرید خدمات مشاوره اعم از مهندسی مشاور و مشاوره فنی بازرگانی مشتمل بر مطالعه، طراحی و یا مدیریت بر طرح و اجرا و نظارت و یا هر نوع خدمات مشاوره ای و کارشناسی. آیین نامه اجرایی این بند جهت تعیین ضوابط، موازین و معیارهای خدمات مشاوره حداکثر ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به تصویب هیات وزیران می رسد . با این وجود طی وضع قانون مدیریت خدمات کشوری در سال 1386 نحوه به کارگیری نیرو اعم از رسمی، پیمانی، قراردادی و کارگری طی مواد 51، 52 و 124 تعیین تکلیف گردید و خرید خدمات نیروی انسانی با دستگاه های اجرایی غیراز قالب های یاد شده مستفاد از موضوع حکم ماده 127 قانون مدیریت خدمات کشوری غیر نافذ و لغو گردید. همچنین در بند (هـ) ماده 29 قانون مدیریت خدمات کشوری مشاور به عنوان پست سازمانی تجدید وضعیت گردید، بنابراین خارج از احکام قانون مدیریت خدمات کشوری و تشریفات مشخص شده آن نمی توان جذب نیرو برای امور مشاوره یا کارشناسی نمود علیهذا به کیفیت یاد شده التفات به ماده 17 قانون اخیرالذکر که مقرر داشته است: ماده 17- به دستگاه های اجرایی اجازه داده می شود از طریق مناقصه و با عقد قرارداد با شرکت ها و مؤسسات غیر دولتی براساس فعالیت مشخص، حجم کار معین، قیمت هر واحد کار و قیمت کل به طور شفاف و مشخص بخشی از خدمات مورد نیاز خود را تأمین نمایند. در صورت عدم مراجعه متقاضیان، اجازه داده می شود با رعایت قانون برگزاری مناقصات و تأیید سازمان از طریق ترک تشریفات مناقصه اقدام گردد. تبصره- شرکت های موضوع این ماده حسب وظایف مربوط توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور یا وزارت کار و امور اجتماعی تعیین صلاحیت شده و در صورت تخلف از حکم این ماده لغو صلاحیت می گردند . در نتیجه نمی توان خرید خدمات مشاوره از اشخاص حقیقی را معتبر و مجری دانست زیرا این امر منجر به عقد قرارداد مستقیم دستگاه اجرایی خارج از قالب احکام موضوع قانون مدیریت خدمات کشوری با اشخاص حقیقی مذکور خواهد شد کما اینکه هم اکنون برخی از دستگاه های اجرایی چنین قراردادهایی را با اشخاص حقیقی، متجاوز از احکام قانون مدیریت خدمات کشوری به ویژه ساز و کار موضوع مواد 17 و 18 آن منعقد می نمایند که مخالف احکام قانونی یاد شده است. از آنجا که علی رغم مجری بودن قانون مدیریت خدمات کشوری در زمان تصویب آیین نامه خرید خدمات مشاوره موضوع تصویب نامه شماره 193542/ ت 42986 ک مورخ 1388/10/01 اصلاح آن طی تصویب نامه شماره 14888/ ت 60802 هـ مورخ 1402/02/04 و توجه به اینکه در بند 5 ماده 2 این آیین نامه مشاوره به هر نوع خدمات مدیریتی، کارشناسی، مشاوره ها یا خدمات مهندسی مشاور در اجزای مصرح در ذیل آن اشاره نموده که حتی در بند (گ) آن خدمات کارشناسی در یک یا چند مورد از زمینه های اداری، مالی، آموزشی، حقوقی پژوهشی، فنی و بازرگانی در بر گرفته شده است، فلذا ذکر واژه «حقیقی»؛ در بندهای 6، 7، 21 و 24 ماده 2 و نیز در تبصره بند (الف) ماده 3 و نیز تبصره ذیل ماده 6 و نیز ماده 24 آیین نامه های معترض عنه، مصداق به کارگیری نیرو از طریق عقد قرارداد برای انجام امور مشاوره در کار مشخص م. ب. که با مدلول مواد معنونه از قانون مدیریت خدمات کشوری مباینت دارد. چرا که انعقاد قرارداد با اشخاص حقیقی در قالب به کارگیری نیروی مشاوره ای موضوع قانون مناقصات افزون بر قالب های قانونی به کارگیری و جذب نیرو محسوب شده و نظر به مجری بودن قانون مدیریت خدمات کشوری در زمان وضع این آیین نامه مستفاد از ماده 127 قانون مدیریت خدمات کشوری، انعقاد قرارداد خارج از احکام قانون مدیریت خدمات کشوری و اطلاق مشاور ب. ت. ب. حصر موضوع بند (هـ) ماده 29 این قانون فاقد جواز م. ب.. از این رو دستگاه‌های اجرایی مکلفند برای انجام وظایف موضوع این آیین نامه از مواد 17 و 18 و ... قانون مدیریت خدمات کشوری بهره ببرند و امکان انعقاد قرارداد مستقل با اشخاص حقیقی به عنوان مشاور یا کارشناس را ب. ت. ب. طیف موضوعی بند 5 ماده 2 آیین نامه ندارند . * پاسخ طرف شکایت: 1- طبق ماده 7 قانون مدیریت خدمات کشوری، «کارمند دستگاه اجرایی: فردی است که براساس ضوابط و مقررات مربوط به موجب حکم و یا قرارداد مقام صلاحیت دار در یک دستگاه اجرایی به خدمت پذیرفته می شود.» بر این اساس در قانون مزبور، علاوه بر مستخدم رسمی که به موجب حکم در یک دستگاه اجرایی به خدمت پذیرفته می شود، به قرارداد پیمانی، قرارداد کار ساعتی یا انجام کار معین موضوع تبصره ماده 32 و قرارداد کار موضوع ماده 124 به عنوان اشکال مختلف به کارگیری نیروی انسانی در دستگاه های اجرایی در قالب قرارداد مقام صلاحیت دار اشاره شده که در این موارد، پست های سازمانی به کارمندانی که در یکی از قالب های فوق به کار گرفته می شوند، اختصاص پیدا می‌‌کنند. این در حالی است که در خصوص قرارداد خرید خدمات مشاوره ب. ت. ب. اطلاق آن نسبت به اشخاص حقیقی و حقوقی، پر واضح است که هیچ رابطه استخدام و به کارگیری نیروی انسانی موضوع مواد 51، 52 و 124 و تبصره ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری شکل نمی گیرد و قرارداد خرید خدمات مشاوره اساساً منصرف از احکام قانونی فوق است. 2- شاکی متاسفانه بین مفهوم پست «مشاور» موضوع بند (هـ) ماده 29 قانون مدیریت که یک پست سازمانی است و انتصاب افراد در این پست تابع ضوابط به کارگیری و استخدام در دستگاه های اجرایی است با فرد متخصص «مشاور» که دستگاه های اجرایی حسب مورد و به طور مقعطی از آنها مشورت می گیرند خلط کرده است و با همان جلوه دادن این دو قایل به مغایرت قانونی مصوبه دولت شده است، در حالی که تفاوت این دو موضوع بسیار واضح بوده و فردی که طرف اخذ نظر مشورتی دستگاه های اجرایی قرار می گیرد مستخدم دولت نشده و در پست سازمانی به کارگیری نمی‌‌شود. 3- قطع نظر از تفاوت در مصادیق موضوع قرارداد خدمات مشاوره موضوع بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات و قرارداد موضوع ماده 17 قانون مدیریت، باید خاطرنشان نمود که خدمات مشاوره برخلاف خدمات موضوع ماده 17 قانون مدیریت که به صورت مستمر و جاری در دستگاه اجرایی انجام می شود و از این رو «بر اساس فعالیت مشخص، حجم کار معین، قیمت هر واحد کار و قیمت کل به طور شفاف» از طریق مناقصه و با عقد قرارداد به شرکت ها و موسسات غیردولتی واگذار می شود، در چهارچوب وظایف و امور جاری دستگاه های اجرایی قرار نمی گیرند و اصولاً برای آن، امکان تعیین حجم کار معین، قیمت هر واحد و قیمت کل متصور نیست و لذا قانونگذار در بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات، آن را از موارد الزام به برگزاری مناقصات مستثنی کرده و مقرر داشته که دستگاه های اجرایی می‌‌توانند بدون انجام تشریفات مناقصه، معامله مورد نظر را انجام دهند. لذا ب. ت. ب. تفاوت بین آنها، نمی توان حکم مقرر در ماده 17 قانون مدیریت را مبنایی بر عدم امکان انعقاد قرارداد خدمات مشاوره با اشخاص حقیقی قلمداد نمود. 4- در فرض پذیرش تلقی اشتباه شاکی دایر بر تشابه موضوع حکم مقرر در ماده 17 قانون مدیریت و بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات نیز نباید این نکته را از نظر دور داشت که حکم مقرر در ماده 17 قانون مدیریت، اولاً عام است و لذا عام موخر نمی تواند حکم خاص مقدم مندرج در بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات را نسخ کند. ثانیاً اجازه قانونگذار به دستگاه های اجرایی مبنی بر برگزاری مناقصه و انعقاد قرارداد با شرکت ها و موسسات غیردولتی برای تامین خدمات مورد نیاز، لزوماً افاده ممنوعیتی برای استفاده از خدمات مشاوره از اشخاص حقیقی و حقوقی در قالب اجازه مقرر در بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات بدون برگزاری مناقصه نمی نماید، همچنان که در ابتدای تصویب قانون مدیریت، قانونگذار در ماده 95 این قانون امکان استفاده از خدمات مشاوره ای غیر مستمر بازنشستگان را به صورت شخص حقیقی متصور شده بود و در این ماده الزامی برای دستگاه های اجرایی دایر بر انعقاد قرارداد یا بازنشستگان از مجرای ماده 17 قانون مدیریت در نظر نگرفته بود. 5- در نهایت این نکته را هم باید خاطر نشان نمود که هرچند تصویب نامه شماره 193542/ت42986ک مورخ 1388/10/01 وزرای عضو کمیسیون اقتصاد هیات دولت مبتنی بر بند (هـ) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات به تصویب رسیده، لیکن اصلاحیه اخیر آن موضوع تصویب نامه شماره 14888/ت60802هـ مورخ 1402/02/04 که به اصلاح ماده 24 آیین نامه خرید خدمات مشاوره اختصاص پیدا کرده، به استناد اصل 138 قانون اساسی و در قالب مصوبه مستقل دولت به تصویب رسیده و ریاست مجلس شورای اسلامی به موجب بند 18 جدول پیوست نامه شماره 20171/هـ.ب مورخ 1402/23/17 عدم مغایرت آن با قانون را مورد تایید قرار داده است. *رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری به موجب بند 1 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی سال 1402 رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها و موسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود از جمله حدود صلاحیت و وظایف هیات عمومی دیوان عدالت اداری است؛ بنا به مراتب مذکور ن. ب. ا. پست مشاور موضوع بند «هـ» ماده 29 قانون مدیریت خدمات کشوری که یک پست سازمانی به شمار می رود و انتصاب افراد در آن تابع ضوابط به کارگیری و استخدام در دستگاه های اجرایی است با شخص مشاور که در قالب «خدمات مشاوره» موضوع بند «هـ» ماده 29 قانون برگزاری مناقصات و دیگر قوانین و مقررات و بنا به اقتضایات دستگاه های اجرایی در چهارچوب قانون برگزاری مناقصات از خدمات مشاوره آنان بهره مند می شوند متفاوت است در نتیجه با اتفاق آراء هیات تخصصی اداری و امور عمومی مقرره های مورد شکایت مغایرتی با قوانین ندارد و از این رو مستنداً به بند «ب» ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی 1402/02/10) رای به رد شکایت صادر می شود؛ این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور از سوی رییس ارزشمند یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. بر اساس ماده 93 قانون یاد شده آرای هیات های تخصصی و هیات عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند 1 ماده 12 این قانون در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل است . دکتر … رییس هیات تخصصی اداری و امور عمومی