تاریخ دادنامه: 1405/2/8

شماره دادنامه: 140531390000238166 تاریخ دادنامه: 1405/2/8 شماره پرونده: 0402178 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای … شکایت: سازمان تنظیم مقرّرات و ارتباطات رادیویی موضوع شکایت و خواسته: ابطال عبارت «دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند» در انتهای ماده 3 مصوبه شماره 2 جلسه شماره 360 مورخ 1403/11/21 دبیرخانه کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال عبارت «دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند» در انتهای ماده 3 مصوبه شماره 2 جلسه شماره 360 مورخ 1403/11/21 دبیرخانه کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که: " به استحضار می‌رساند، تحقّق رقابت واقعی و رفع هرگونه انحصار غیرقانونی در بازارهای مختلف، یکی از مهم‌ترین اهداف تصویب قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی مصوّب 1386/11/8 و اصلاحات و الحاقات بعدی آن بوده است. ولی متأسفانه دستگاه های مختلف در عمل و از طرق مختلف همواره تلاش داشته و دارند تا مانع از تحقّق این هدف مهم از تصویب قانون مذکور شده و از طریق وضع مقرّرات اجرایی و یا اتّخاذ رویه‌های عملی مغایر با قانون، انحصارات غیرقانونی را در حوزه‌های مربوط به فعالیت خود تداوم بخشند. با این حال، کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات در سال های اخیر مقرّرات مختلفی را به تصویب رسانده که بسیاری از آنها نافی هدف اصلی از تصویب قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی یعنی تحقّق رقابت و منع انحصار بوده است. یکی از این مقرّرات ماده 3 مصوبه شماره 2 جلسه شماره 360 مورخ 1403/11/21 کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات است که در مقام اصلاح بند اول از ماده 3 مصوبه شماره 1 جلسه شماره 347 مورخ 1402/5/22 این کمیسیون تصویب شده است. عبارت «متقاضیان شرکت در مزایده باید دارنده پروانه باشند و در زمان بارگذاری اسناد مزایده، مجُاز به ایجاد شبکه ارتباطی سیّار با پوشش سراسری بوده و دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند.» در مقرره مزبور دقیقاً در راستای ایجاد محدودیت برای ورود اپراتورهای کوچکتر به حوزه باندهای فرکانسی و حذف آنها از این بازار وضع شده و مغایر با قانون است. زیرا براساس بندهای 11 و 12 ماده 1 قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی که به ترتیب در مقام تعریف «رقابت» و «انحصار» وضع شده است، یکی از ویژگی های اصلی «رقابت» از نظر قانونگذار این است که برای ورود بنگاه ها به بازار یا خروج از آن محدودیتی وجود نداشته باشد و یکی از مشخصه‌های «انحصار» نیز این است که ورود بنگاه های جدید به بازار یا خروج از آن با محدودیت مواجه باشد. مصوبه شماره 1 جلسه شماره 347 مورخ 1402/5/22 کمیسیون تنظیم مقرّرات که شرایط و ضوابط واگذاری باندهای فرکانسی در محدوده (3800-3600) مگاهرتز در آن مشخص شده، دقیقاً در مقام تعیین شرایط و ضوابط صدور یکی از مجوّزهای کسب و کار (موضوع بند 21 ماده 1 قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی) به تصویب رسیده و لاجَرم باید الزامات مقرّر در قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی درخصوص صدور نحوه مجوّزهای کسب و کار در آن رعایت می‌شد، ولی همچنان که اشاره شد براساس مقرره مورد شکایت اعلام شده است که متقاضیان شرکت در مزایده‌های مربوط به واگذاری باندهای فرکانس باید دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند که این حکم دقیقاً مغایر با حکم مقرّر در تبصره 4 ماده 7 قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی است. مبنای این مغایرت این است که، شرط «لزوم دارا بودن پنج میلیون مشترک» برای شرکت در مزایده‌های مربوط به واگذاری باندهای فرکانسی و اخذ مجوّز بهره برداری از باندهای مذکور، مبتنی بر قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی نیست و هدف از وضع آن نیز به طور مشخص حفظ انحصار موجود برای اپراتورهای اصلی کشور بوده تا این اپراتورها بدون حضور اپراتورهای کوچکتر بتوانند در مزایده‌های مربوط به واگذاری باندهای فرکانسی شرکت کنند. ب. ت. ب. مراتب و با عنایت به این که هیات عمومی دیوان عدالت اداری در موارد مشابه و براساس آراء مختلف خود از جمله آراء شماره 9510090905800807 مورخ 1395/10/14 ، 9909970905811637 الی 9909970905811646 مورخ 1399/11/7 و 140009970905811076 مورخ 1400/4/8 با استناد به ماده 7 قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی حکم به ابطال مقرّراتی صادر کرده است که با تعیین شرایطی فراتر از شرایط مقرّر قانونی در روند صدور مجوّزهای کسب و کار اخلال ایجاد کرده بودند، لذا تقاضای ابطال «دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند» از انتهای ماده 3 مصوبه شماره 2 جلسه شماره 360 مورخ 1403/11/21 کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات را، ب. ت. ب. ماهیت تبعیض‌آمیز و مؤجد انحصار این مقرره و تسرّی اثر ابطال مقرره مزبور به زمان تصویب آن را دارم." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: " کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات مصوبه شماره 2 جلسه 360 مورخ 1403/11/21 کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات در جلسه شماره 360 مورخ 1403/11/21 پیشنهاد سازمان در خصوص بازنگری مصوبه شماره 1 جلسه شماره 347 مورخ 1402/5/22 کمیسیون با موضوع «شرایط و ضوابط واگذاری باندهای فرکانسی در محدوده 3800- 3600 مگاهرتز برای ارتباطات سیار سراسری» را بررسی و به شرح زیر تصویب کرد: ...................... ماده 3- بند اول از ماده 3 بدین صورت اصلاح می گردد: «متقاضیان شرکت در مزایده باید دارنده پروانه باشند و در زمان بارگذاری اسناد مزایده، مُجاز به ایجاد شبکه ارتباطی سیار با پوشش سراسری بوده و دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند. ....................- دبیرخانه کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات" در پاسخ به شکایت مذکور، سازمان تنظیم مقرّرات و ارتباطات رادیویی به موجب لایحه شماره 1404220963733011 مورخ 1404/8/20 توضیحاتی داده است که خلاصه آن به قرار زیر است: " مستند به بندهای (هـ) و (د) ماده 5 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فنّاوری اطّلاعات، سیاست‌گذاری درخصوص صدور مجوّز فرکانس و تعیین و دریافت حق الامتیاز صدور مجوّز در چهارچوب قوانین و مقرّرات کشور و همچنین تدوین مقرّرات ارتباطی کشور در چهارچوب قوانین و مقرّرات کشور و اعمال و نظارت بر حُسن اجرای آن از وظایف کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات است. زمانی که قانونگذار سیاست گذاری موضوعی را به مرجعی واگذار میکند، به این معنی است که متولّی امر باید در مورد مبانی آن امر تصمیمگیری کند. آنچه در مصوبه شماره 1 جلسه 347 کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات آمده است، بر مبنای اهداف عملیاتی تکلیفی سند طرح کلان و معماری شبکه ملّی اطّلاعات مصوّب جلسه 66 شورای عالی فضای مَجازی است. از این رو مندرجات مصوبه مذکور، سیاست ها و مقرّراتی است که مرجع صاحب صلاحیت تخصّصی برای اجرای منویات شورای عالی فضای مَجازی ضروری دانسته ‌است. ادّعای شاکی در احتساب مصوبه مورد شکایت در زمره مجوّزهای کسب و کار با مبانی قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی مطابقت ندارد. واگذاری فرکانس فی‌نفسه مجوّز کسب و کار نیست؛ بلکه ابزاری است که در راستای بهره‌برداری از مجوّزهای صادره از سوی سازمان و ارایه خدمت؛ به واسطه محدودیت در این منبع ارتباطی، در مفاد مجوّزهای صادره از سوی سازمان نیز تصریح می‌شود که در صورت مهیّا بودن شرایط برای واگذاری فرکانس، این امر از سوی سازمان صورت خواهد گرفت از این‌رو هیچیک از مجوّزهای «واگذاری باند فرکانسی» به واسطه این که مجوّز کسب و کار نیستند در سامانه مذکور درج نمی‌شوند. شاکی شرط حداقل 5 میلیون مشترک را محدودیت و مانع و مغایر با رقابت تلقّی کرده ‌ است. در حالی که شروط مندرج در مصوبه، نه مانع ورود، بلکه تعیین شاخص های احراز صلاحیت فنّی، مالی و اجرایی برای تضمین منافع عمومی است. با این توضیح که هدف کمیسیون صرفاً واگذاری فرکانس نیست، بلکه توسعه سریع زیرساخت ملّی است. واگذاری این منبع استراتژیک به متقاضی فاقد توان فنی و مقیاس لازم (که شرط 5 میلیون مشترک نشانگر آن است)، منجر به عدم اجرای تعهّدات، هدررفت منابع ملّی (خالی ماندن فرکانس) و تضییع حقوق عمومی خواهد شد. مضافاً آن که، فرکانس یک منبع کمیاب است. اگر این منابع به متقاضیانی که توان بهره‌برداری آنی و گسترده ندارند واگذار شود، عملاً منجر به عدم النفع عمومی می‌شود. شرط 5 میلیون مشترک، تضمین می‌کند که برنده مزایده، یک پایگاه مشتری گسترده برای ارایه خدمات فوری در اختیار دارد . برخلاف ادعای ایجاد انحصار، مصوبه خود بر پایه رقابت و از طریق مزایده بنا نهاده شده ‌ ‌است. به این معنا که افراد واجد شرایط برای رقابت در حوزه منابع کمیاب اقدام نموده و ب. ت. ب. این که ارایه این خدمت به باند فرکانسی قابل توجهی نیاز دارد، رقابت میان واجدین شرایط محقّق شده و کمیسیون مذکور با تعیین حداقل صلاحیت، صرفاً سطح رقابت را به نهادهایی که توانایی فنّی و مالی اجرای تعهّدات ملّی را دارند، ارتقا داده ‌است. با عنایت به موارد فوق، صدور رای شایسته مورد استدعا است." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1405/2/8 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی اولاً قانونگذار براساس بند (هـ) ماده 5 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطّلاعات مصوّب سال 1382 مقرّر نموده است که «سیاستگذاری درخصوص صدور مجوّز فرکانس و تعیین و دریافت حق‌ الامتیاز‌ صدور مجوّز در چهارچوب قوانین و مقرّرات کشور»، از وظایف و اختیارات کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات است و کمیسیون مذکور باید صلاحیت فوق را با رعایت قوانین و مقرّرات کشور اعمال نماید. ثانیاً تعیین شرط لزوم برخورداری از پنج میلیون مشترک برای بهره‌برداری از باندهای فرکانسی 3600 تا 3800 مگاهرتز حسب توضیحات نمایندگان سازمان تنظیم مقرّرات ارتباطات رادیویی در جلسه مورخ 1404/11/19 هیات تخصّصی صنایع و بازرگانی دیوان عدالت اداری واجد جنبه فنی نبوده و اصولاً در شرایطی که برای واگذاری باندهای فرکانسی مزبور و احراز صلاحیت های فنی و مالی بهره‌برداران از باندهای یادشده مزایده برگزار می‌شود، مبنایی برای حذف بخشی از شرکت‌کنندگان احتمالی در مزایده از طریق تعیین شرط لزوم برخورداری از پنج میلیون مشترک وجود ندارد و مؤید این نظر یعنی غیرفنی بودن شرط مزبور عدم درج این شرط در مصوبه مورخ 1402/5/22 کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات درخصوص «شرایط و ضوابط واگذاری باندهای فرکانسی 3600 تا 3800 مگاهرتز» و اضافه شدن این شرط در اصلاحیه مورخ 1403/11/21 مصوبه اخیر است. ثالثاً براساس جزء 3 بند (هـ) سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی بر «جلوگیری از ایجاد انحصار توسط بنگاه های اقتصادی از طریق تنظیم و تصویب قوانین و مقرّرات» تأکید شده و به موجب تبصره 4 ماده 7 قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی (الحاقی 1400/12/24 ) نیز مقرّر گردیده است که: «وضع هرگونه محدودیت و مانع در مسیر صدور مجوّز که خارج از چهارچوب این قانون باشد به دلایلی از قبیل اشباع بازار، محدودیت ظرفیت و حدود صنفی یا براساس تعداد و یا فاصله جغرافیایی دارندگان و یا متقاضیان آن مجوّز، ممنوع است...» و ب. ت. ب. این که براساس ردیف 465 فهرست پیوست تصویب‌نامه شماره 8357/ت 60778 هـ مورخ 1403/1/25 هیات وزیران که در مقام احصای مجوّزهای موضوع اصل چهل و چهارم قانون اساسی و دستگاه های صادرکننده این مجوّزها تصویب گردیده تأسیس و بهره‌برداری از باندهای فرکانسی و ماهواره‌ای به عنوان یکی از مجوّزهای موضوع اصل مذکور اعلام شده است، بنابراین عبارت «دارای حداقل پنج میلیون مشترک باشند» در انتهای ماده 3 مصوبه شماره 2 جلسه شماره 360 مورخ 1403/11/21 کمیسیون تنظیم مقرّرات ارتباطات علاوه بر این که در عمل منجر به ایجاد انحصار استفاده از این باندها و مانع از رقابت اپراتورهای واجد شرایط فنی با یکدیگر می‌شود، با جزء 3 بند (هـ) سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی و تبصره 4 ماده 7 قانون اجرای سیاست های کلّی اصل چهل و چهارم قانون اساسی مغایرت دارد و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب 1402/2/10 ) در رسیدگی و تصمیم‌ گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./ احمدرضا عابدی رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری