تعارض اماره فراش با نتیجه آزمایش ژنتیکی

رأی خلاصه جریان پرونده آقای ن.الف. د. وکیل پ. ی. د. به وکالت از خانم ر. ش. فرزند ح. در تاریخ 1391/03/22د. ب. ط. خانمها: ش. ش. فرزند ح. به قیمومیت خانم س. ر. فرزند ح. و اداره ثبت احوال شهرستان م. و س. بخواسته صدور حکم بر نفی نسب خانم ها ش. و ش.ش. از مورث خ. ه. مرحوم ح. ش. و اصلاح شناسنامه و اسناد آنها تقدیم دادگاه عمومی م. و س. نموده است و در تاریخ1391/07/12 آقایان 1- الف. ش. 2- ر. ش. فرزندان ح. دادخواستی بطرفیت خانمها 1- ش. 2- شا. هر دو ش. فرزندان ح. به قیمومیت خانم س. ر. فرزند ح. و اداره ثبت احوال شهرستان م. و س. بخواسته صدور حکم بر نفی نسب خانم ها ش. و ش. ش. از مورث خ. ه. مرحوم ح. ش. و اصلاح شناسنامه و اسناد سجلی آنها را تقدیم دادگاه مذکور نموده اند هر دو پرونده به شعبه اول دادگاه عمومی م. و س. ارجاع گردیده است و در تاریخ 1391/07/26 قرار رسیدگی توأمان هر دو پرونده به کلاسه های 960920 و 910470 صادر گردیده است خ. ه. مدعی می باشند که خانم س. ر. قیم خواندگان دارای شناسنامه ...به شماره سریال ..... با آقای م. ک. در تاریخ 1360/05/14ازدواج نموده است و در تاریخ 1377/11/29 طلاق گرفته و متعاقب آن در تاریخ 1380/03/15 با آقای ح. ش. پدر مورث خ. ه. ازدواج نموده است لکن خانم ش.ش. که در مورخ 1375/9/11 درفراش آقای م. ک. شوهر اول خانم س. ر. متولد شده است و به عنوان فرزند مورث خ. ه. د. شناسنامه مرحوم ح. ش. به ثبت رسیده است با عنایت به تاریخ طلاق مادر خانم ش. ش. از آقای م.ک. ( 1377/11/29) و تاریخ تولد وی (1375/09/11) تقاضای نفی ولد وی از مورث خود مرحوم ح. ش. که در سال 1380 با مادر ش. ازدواج نموده را نموده اند مادر خ. د. د. از فرزند خود در جلسه مورخ 1391/06/28 اظهار داشته ادعای خواهان را قبول ندارد و فرزندش ش. در سال 1379 به دنیا امده است تقاضای آزمایش تشخیص ابوت پزشکی قانونی را نموده است و در جلسه مورخ 1391/09/13 اظهار داشته ادعای خ. ه. را قبول ندارد اگر آزمایش انجام پذیرد قبول دارد مشروط بر اینکه یا هزینه خ. ه. باشد خ. ه. تقاضای استعلام سال شروع به تحصیل ش. را نموده اند دادگاه از آموزش و پرورش محل تحصیل ش. در خصوص سال شروع به تحصیل وی را استعلام نموده است. رئیس آموزش و پرورش م. و س. طی نامه شماره..... شروع به تحصیل اول ابتدایی ش. را سال تحصیلی 83 – 82 اعلام نموده است رئیس اداره ثبت احوال م. و س. در جلسه مورخ 1391/09/13 اظهار داشته اسناد سجلی ش. و شا. در مورخ 1379/08/03 بنا به دستور رئیس وقت اداره ثبت احوال م. و س. و ب. ت. ب. اقرار ح. ش. مطابق مقررات تنظیم گردیده است. در عین حال تقاضای آزمایش ژنتیک رانموده است نماینده ثبت احوال در جلسه مورخ 1391/11/29 اظهار داشته احتمالاً اعلام کننده سند که پدر (مرحوم ح. ش. ) است شناسنامه خود در محل همسر را مخدوش نموده و با شناسنامه مخدوش اقدام به اخذ شناسنامه برای فرزندش ش. نموده است . در جلسه مورخ 1391/11/29 آقای ن.الف. د. وکیل خواهان خانم ر. ش. تقاضای ارجاع امر به کارشناس (پزشکی قانونی) را نموده است . دادگاه آقایان …. و ر. و خانمها ر. و شاد. و ش.همگی ش. را جهت آزمایش به پزشکی قانونی معرفی نموده است درمورخ1392/12/01آقای م.م. ر. ازسوی خانم س. ر. مادروقیم خواندگان اعلام وکالت نموده است و در پرونده دخالت کرده است.دادگاه از پزشکی قانونی در خصوص معاینه ش. و اعلام سن وی استعلام نموده که ازپزشکی قانونی طی نامه شماره ..... اعلام نموده که ب. ت. ب. مشاوره تخصصی به عمل آمده سن نامبرده (ش. ) با سن شناسنامه ای وی مطابقت دارد . پاسخ استعلام آزمایش واصل نشده است گزارش فوق با استنفاده از گردش کار دادگاه تجدیدنظر شعبه پنجم استان خراسان شمالی تهیه شده که منطبق با محتویات پرونده است دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و بشرح دادنامه 789- 1392/07/07 ب. ت. ب. جامع محتویات پرونده و حسب سند سجلی خانم ش. ش. که متولد 1375/09/11 م. ب. و با عنایت به نظریه پزشکی که اعلام نموده که سن خانم ش. مطابق با سن شناسنامه م. ب. بنابراین دفاع قیم وی دایر بر اینکه سن شناسنامه سن واقعی وی نمی باشد موجه نبوده و تحقیقات انجام گرفته از محل تحصیل وی دعوای خ. ه. را در خصوص ش. محرز تشخیص و به استناد مواد 995 – 1158 – 1160 قانون مدنی حکم بر نفی نسب خانم ش. از پدر خ. ه. ح. ش. و اصلاح شنانسامه وی صادر نموده است و در خصوص دعوی خ. ه. بطرفیت ش. ش. ب. ت. ب. اینکه وی متولد 1381/05/24 م. ب. و در فراش مورث خ. ه. متولد شده است دعوی خ. ه. را در خصوص ش. وارد ندانسته و به استناد <a class="artref" href="/ماده/ماده-1160-a_0815110236819">ماده 1160 قانون مدنی</a> حکم به رد دعوی خ. ه. صادر نموده است خ. ه. و خانم ر. ش. با وکالت آقای ن.الف. د. از رأی صادره تجدیدنظرخواهی نموده است رسیدگی به شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر محول شده است وکیل ت. ن. خ. در لایحه پیوست تجدیدنظرخواهی عنوان داشته که ولادت در فراش دلیل عدم قبول دعوی نفی ولد است در حالی که دعوی موکل نفی نسبت است و در ادامه تقاضای آزمایش پزشکی شا. را کرده است خانم س. ر. که تقاضای تجدیدنظرخواخواهی کرده اظهار داشته که شناسنامه ای ش. از سن واقعی وی بزرگتر است و این تفاوت در حدی نیست که پزشکی قانونی آن را تشخیص دهد از طرفی رئیس اداره ثبت احوال نیز از رأی صادره تجیدنظرخواهی نموده است رئیس اداره ثبت احوال طی نامه شماره ..... تقاضا نموده است که ش. و ش.جهت انجام آزمایش ژنتیک به پزشکی قانونی معرفی شوند که دادگاه نیز در تاریخ 1392/12/08 دستور آزمایش آقایان ر. ، الف. و خانمها ر. ، ش. و شا. را صادر نموده است . خانم س. ر. به همراه فرزندانش ش. و شا.و خانم ر. ص. به همراه فرزندانش ر. و ر. به پزشکی قانونی تهران جهت آزمایش DNA معرفی شده اند پاسخ پزشکی قانونی تهران حاکی است که در بررسی STR16 هویت مولکولی ش. ، شا.، ر. و ر. عدم تجانس مولکولی مشاهده نشد و در بررسی STR12 هویت مولکولی کروموزم x الگوی هایلوتیپی ش.و شا. با ر. یکسان م. ب. و هر سه دارای یک پدر مشترک می باشند دادگاه تجدیدنظر با توجه بمراتب و اقدامات انجام شده ختم رسیدگی را اعلام و بشرح دادنامه 880 – 1393/07/30 خلاصتاً چنین رأی داده است « درخصوص تجدیدنظرخواهی آقایان ر. و الف. هر دو ش. فرزند ح. و آقای ن.الف. د.به وکالت از خانم ر. نسبت به آن بخش از دادنامه 789 – 1392/7/7 صادره از شعبه اول حقوقی م. و س. که حکم به رد دعوی تجدیدنظر خ. ه. د. خصوص خانم ش. صادر گردیده و با توجه باینکه ازدواج خانم س. ر. مادر ش. ش. با مورث تجدیدنظر خ. ه. د. تاریخ 1380/3/15 به ثبت رسیده و خانم ش. ش. در تاریخ 1381/5/24 در فراش مرحوم ح. ش. یعنی چهارده ماه و ده روز بعد از تاریخ ثبت ازدواج مورث خ. ه. با خانم س. ر. به دنیا آمده است و مورث خ. ه. با حضور در ثبت احوال و اخذ شناسنامه شا. به نام خود اقرار به الحاق نسب ش. را به خود نموده است و پزشکی قانونی تهران طی نامه ..... اعلام نموده که در بررسی 16 STR هویت موللکولی عدم تجانس مولکولی ش. با خ. ه. ر. و ر. مشاهده شند و در بررسی 12 STRهویت مولکولی کرموزم X الگوی هایلوتیپی ش. و ر. یکسان م. ب. از این آزمایشها نتیجه گرفته که ر. و ش. دارای یک پدر می باشند بنابه مراتب فوق تجدیدنظرخواهی آقایان ر. و الف. نسبت به آن قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته که حکم به رد دعوی اولیه آنان صادر شده وارد نمی‌ باشد و حکم به رد تجدیدنظرخواهی نامبردگان صادر نموده و در خصوص رد دعوی تجدیدنظر خ. ه. علیه شا. عینا تأیید نموده است اما در خصوص تجدیدنظرخواهی اداره ثبت احوال وخانم س. ر. به قیمومیت از خانم ش. ش. نسبت به بخش دوم دادنامه 789 – 1392/07/07 که طی آن حکم به نفی نسب خانم ش. ش. از مورث خواهانهای اصلی و اصلاح شناسنامه وی در قسمت نام پدر صادر گردیده ب. ت. ب. اینکه شوهر اول خانم س. ر. به رغم اینکه ش. در فراش وی متولد شده بعد از تولد وی اقدام به اخذ شناسنامه برای وی ننموده و مورث تجدیدنظر خواندگان در ثبت احوال حاضر و با اخذ شناسنامه ش. به نام خود اقرار به الحاق نسب وی به خود نموده است که پزشکی قانونی اعلام نموده که در بررسی ... عدم تجانس مشاهده نشد و در بررسی مولکولی ش. و شا. با ر. یکسان م. ب. و در نتیجه هر سه (ش. ، شا. و ر. ) دارای یک پدر مشترک می باشند از آنجا که حسب ادعای تجدیدنظرخواندگان قطعاً مرحوم ح. ش. پدر ر. ش. م. ب. در نتیجه ش. و شا. نیز از صلب مرحوم ح. ش. بوده و وی پدر مشترک خواندگان (ش. و شا.) و خ. ه. ( الف. و ر. و ر. ) م. ب. هر چند بر اساس سند سجلی موجود ش. در فراش شوهر اول خانم س. ر. متولد شده اما ب. ت. ب. دلایل چهارگانه فوق قاعده فراش در این خصوص جاری نمی شود و ادعای نفی نسب خانم ش. ازمورث تجدیدنظرخواندگان بدلیل قاعده فراش پذیرفته نیست... در خصوص ادعای خ. ه. مبنی بر نامشروع بودن ش. ش. صرفنظر از اینکه این امر به اثبات نرسیده اثابت مشروع یا نامشروع بودن فرزندی نه تنها موجب نفی نسب وی نیست بلکه خود این ادعا دلیلی بر رد ادعای نفی نسب فرزند از صاحب نطفه نیز خواهد بود . بنا بمراتب فوق و با توجه باینکه مورث خواهانهای اصلی با حضور در ثبت احوال اقرار به ابوت خ. ن. ب. خوانده ش. نموده است و در مدت بیش از ده سال وی را تحت ولایت خود سرپرستی نموده است لذا به استناد <a class="artref" href="/ماده/ماده-1161-a_0815110236820">ماده 1161 قانون مدنی</a> دعوای نفی ولد( نفی نسب) از مورث وی که قائم مقام آن مرحوم می باشند پذیرفته نیست. علاوه بر آن قاعده فراش در صورت نبود دلیل بر الحاق نسب فرزند بر پدر جاری می گردد. ب. ت. ب. نتیجه آزمایشDNA موجبی برای اعمال آن قاعده در این پرونده وجود ندارد لذا به استناد ماده مرقوم و 1164 و 1166 قانون مدنی دادگاه تجدیدنظرخواهی اداره ثبت احوال و همچنین تجدیدنظرخواهی خانم س. ر. را وارد دانسته و به استناد ماده 358 ق آ د م ضمن رد دادنامه تجدیدنظرخواسته در قسمت نفی نسب خانم ش. ش. حکم به رد دعوی اولیه تجدیدنظرخواندگان در خصوص نفی نسب ش. ش. صادر نموده است »د. ا. م. ر. ش. با وکالت آقای ن.الف. د. از رأی صادره فرجامخواهی نموده و در لایحه پیوست فرجامخواهی عنوان داشته شهادت 2 نفر مطلع به عنوان گواه تعرفه شده مرحوم ح. ش. به تولد ش. و عدم اعتراض خانم س. ر. به گواهی ایشان در طول سالیان گذشته و اقرار مرحوم ح. ش. در زمان صدور شناسنامه و پاسخ استعلام واصله از آموزش و پرورش محل تحصیل ش. و نظریه پزشکی استان خراسان شمالی همه و همه دلایلی هستند که نقض رأی صادره را ایجاب می نماید که پس از تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه 23 ارجاع گردیده است. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … و اوراق پرونده مشاوره نموده و چنین رأی میدهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور فرجامخواهی آقای ر. ش. با وکالت آقای ن.الف. د. نسبت به قسمتی از دادنامه فرجامخواسته در خصوص حکم به رد دعوی خ. ه. بدوی دایر بر نفی نسب خانم ش. ش. از مورث آنان ح. ش. وارد است زیرا حسب مدارک موجود در پرونده از جمله سند سجلی خانم ش. و تاریخ تولد وی و نیز از لحاظ تاریخ طلاق فیمابین م.ک. و خانم س. ر. و تاریخ ازدواج خانم مذکوربا آقای ح. ش. به ویژه اینکه در دادنامه صادره درباره طلاق مح.ک. و س. ر. طبق آنچه که در رأی دادگاه تجدیدنظرا شاره شده قید گردیده است که زوجین مذکور هنگام طلاق سه فرزند بنامهای س. 13 ساله و ع. 10 ساله و ش. دو ساله داشتند ، محرز و مسلم است خانم ش. در زمان زوجیت م. ک. و س. ر. از خانم س. متولد شده است و به صراحت مواد 1158 و 1159 قانون مدنی الزاماً ملحق به آقای م. ک. است و توجیهات دادگاه ، در نفی نسب طفل از شوهر اول (م.ک.) و الحاق به شوهر دوم ح. ش. خلاف صریح مادتین مذکور می باشد، ضمن اینکه دعوی مالاً به حقوق آقای م. ک. تسری دارد که نامبرده طرف دعوای قرار نگرفته و یالااقل از وی ی. ق. م. قانونی او تحقیق به عمل نیامده است بنابمراتب رأی فرجامخواسته بعلت عدم انطباق با قانون و دلایل موجود در پرونده صرفاً در قسمت رد دعوی ف. خ. مبنی بر نفی نسب خانم ش. ش. از مورث او ح. ش. قابلیت تأیید را ندارد و در این قسمت نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی محول می گردد ضمناً متذکر می گردد ارجاع به پزشکی قانونی به عنوان رجوع به کارشناس درجائی است که اخذ نظر کارشناس و یا کارشناسان ضروری م. ب. که به نظر می رسد با وجود دلائل قوی و نص قانونی نیاز به اخذ نظریه پزشکی قانونی و انجام آزمایش نبوده است . شعبه 23 دیوان عالی کشور- رئیس و مستشار یعقوب انصاری - ذکرالله احمدی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی تعارض اماره فراش با نتیجه آزمایش ژنتیکی در تاریخ 24 خرداد 1394، دادنامه‌ای در خصوص دعوایی به منظور نفی نسب و اصلاح اسناد سجلی صادر گردید. در این دعوا، ادعا شد که برخی افراد به اشتباه به عنوان فرزندان مرحوم ح. ش. معرفی شده‌اند و خواستار نفی نسب آنان از وی شدند. دادگاه بدوی با استناد به مواد 995، 1158 و 1160 قانون مدنی، حکم به نفی نسب یکی از افراد از مرحوم ح. ش. و اصلاح شناسنامه وی صادر نمود، در حالی که دعوی نسبت به فرد دیگر رد گردید. &lt;br&gt;پس از تجدیدنظرخواهی، پرونده مجدداً مورد بررسی قرار گرفت و درخواست آزمایش DNA نیز مطرح شد که نتایج آن نشان‌دهنده وجود پدر مشترک برای برخی از افراد بود. در نهایت، دادگاه تجدیدنظر حکم به رد تجدیدنظرخواهی صادر کرد که این تصمیم به دیوان عالی کشور ارجاع شد. دیوان عالی کشور پس از ارزیابی مدارک و مستندات، حکم دادگاه تجدیدنظر را در خصوص نفی نسب فرد مذکور نقض کرده و پرونده را به شعبه دیگری از دادگاه تجدیدنظر برای رسیدگی مجدد ارجاع داد. این تصمیم بر اساس استدلال مبنی بر وجود دلایل کافی در پرونده و نص صریح قانون اتخاذ گردید که نیاز به بررسی‌های بیشتر و نظریه پزشکی قانونی را غیرضروری می‌ساخت. تاریخ دادنامه قطعی: 1394/03/24 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: با احراز تولد طفل در فراش شخص، موجبی جهت اخذ نظریه پزشکی قانونی برای اثبات نسب فرد با دیگری وجود ندارد. زیرا ارجاع به پزشکی قانونی به عنوان رجوع به کارشناس در جائی است که اخذ نظر کارشناس ضروری باشد و با وجود دلائل قوی و نص قانونی نیاز به اخذ نظریه پزشکی قانونی و انجام آزمایش نیست. رای خلاصه جریان پرونده آقای ن.الف. د. وکیل پ. ی. د. به وکالت از خانم ر. ش. فرزند ح. در تاریخ 1391/03/22 د. ب. ط. خانمها: ش. ش. فرزند ح. به قیمومیت خانم س. ر. فرزند ح. و اداره ثبت احوال شهرستان م. و س. به خواسته صدور حکم بر نفی نسب خانم ها ش. و ش.ش. از مورث خ. ه. مرحوم ح. ش. و اصلاح شناسنامه و اسناد آنها تقدیم دادگاه عمومی م. و س. نموده است و در تاریخ 1391/07/12 آقایان 1 - الف. ش. 2 - ر. ش. فرزندان ح. د. ب. ط. خانمها 1 - ش. 2 - شا. هر دو ش. فرزندان ح. به قیمومیت خانم س. ر. فرزند ح. و اداره ثبت احوال شهرستان م. و س. به خواسته صدور حکم بر نفی نسب خانم ها ش. و ش. ش. از مورث خ. ه. مرحوم ح. ش. و اصلاح شناسنامه و اسناد سجلی آنها را تقدیم دادگاه مذکور نموده‌اند هر دو پرونده به شعبه اول دادگاه عمومی م. و س. ارجاع گردیده است و در تاریخ 1391/07/26 قرار رسیدگی توامان هر دو پرونده به کلاسه های 960920 و 910470 صادر گردیده است خ. ه. مدعی می‌باشند که خانم س. ر. قیم خواندگان دارای شناسنامه...به شماره سریال..... با آقای م. ک. در تاریخ 1360/05/14 ازدواج نموده است و در تاریخ 1377/11/29 طلاق گرفته و متعاقب آن در تاریخ 1380/03/15 با آقای ح. ش. پدر مورث خ. ه. ازدواج نموده است لکن خانم ش.ش. که در مورخ 1375/09/11 درفراش آقای م. ک. شوهر اول خانم س. ر. متولد شده است و به عنوان فرزند مورث خ. ه. د. شناسنامه مرحوم ح. ش. به ثبت رسیده است با عنایت به تاریخ طلاق مادر خانم ش. ش. از آقای م.ک. ( 1377/11/29 ) و تاریخ تولد وی ( 1375/09/11 ) تقاضای نفی ولد وی از مورث خود مرحوم ح. ش. که در سال 1380 با مادر ش. ازدواج نموده را نموده‌اند مادر خ. د. د. از فرزند خود در جلسه مورخ 1391/06/28 اظهار داشته ادعای خواهان را قبول ندارد و فرزندش ش. در سال 1379 به دنیا امده است تقاضای آزمایش تشخیص ابوت پزشکی قانونی را نموده است و در جلسه مورخ 1391/09/13 اظهار داشته ادعای خ. ه. را قبول ندارد اگر آزمایش انجام پذیرد قبول دارد مشروط بر اینکه یا هزینه خ. ه. باشد خ. ه. تقاضای استعلام سال شروع به تحصیل ش. را نموده‌اند دادگاه از آموزش و پرورش محل تحصیل ش. در خصوص سال شروع به تحصیل وی را استعلام نموده است. رئیس آموزش و پرورش م. و س. طی نامه شماره..... شروع به تحصیل اول ابتدایی ش. را سال تحصیلی 83 - 82 اعلام نموده است رئیس اداره ثبت احوال م. و س. در جلسه مورخ 1391/09/13 اظهار داشته اسناد سجلی ش. و شا. در مورخ 1379/08/03 بنا به دستور رئیس وقت اداره ثبت احوال م. و س. و ب. ت. ب. اقرار ح. ش. مطابق مقررات تنظیم گردیده است. در عین حال تقاضای آزمایش ژنتیک رانموده است نماینده ثبت احوال در جلسه مورخ 1391/11/29 اظهار داشته احتمالا اعلام کننده سند که پدر (مرحوم ح. ش.) است شناسنامه خود در محل همسر را مخدوش نموده و با شناسنامه مخدوش اقدام به اخذ شناسنامه برای فرزندش ش. نموده است. در جلسه مورخ 1391/11/29 آقای ن.الف. د. وکیل خواهان خانم ر. ش. تقاضای ارجاع امر به کارشناس (پزشکی قانونی) را نموده است. دادگاه آقایان …. و ر. و خانمها ر. و شاد. و ش.همگی ش. را جهت آزمایش به پزشکی قانونی معرفی نموده است درمورخ 1392/12/01 آقای م.م. ر. ازسوی خانم س. ر. مادروقیم خواندگان اعلام وکالت نموده است و در پرونده دخالت کرده است.دادگاه از پزشکی قانونی در خصوص معاینه ش. و اعلام سن وی استعلام نموده که ازپزشکی قانونی طی نامه شماره..... اعلام نموده که ب. ت. ب. مشاوره تخصصی به عمل آمده سن نامبرده (ش.) با سن شناسنامه ای وی مطابقت دارد. پاسخ استعلام آزمایش واصل نشده است گزارش فوق با استنفاده از گردش کار دادگاه تجدیدنظر شعبه پنجم استان خراسان شمالی تهیه شده که منطبق با محتویات پرونده است دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه --- - 1392/07/07 ب. ت. ب. جامع محتویات پرونده و حسب سند سجلی خانم ش. ش. که متولد 1375/09/11 م. ب. و با عنایت به نظریه پزشکی که اعلام نموده که سن خانم ش. مطابق با سن شناسنامه م. ب. بنابراین دفاع قیم وی دایر بر اینکه سن شناسنامه سن واقعی وی نمی‌باشد موجه نبوده و تحقیقات انجام گرفته از محل تحصیل وی دعوای خ. ه. را در خصوص ش. محرز تشخیص و به استناد مواد 995 - 1158 - 1160 قانون مدنی حکم بر نفی نسب خانم ش. از پدر خ. ه. ح. ش. و اصلاح شنانسامه وی صادر نموده است و در خصوص دعوی خ. ه. ب. طرفیت ش. ش. ب. ت. ب. اینکه وی متولد 1381/05/24 م. ب. و در فراش مورث خ. ه. متولد شده است دعوی خ. ه. را در خصوص ش. وارد ندانسته و به استناد <a class="artref" href="/ماده/ماده-1160-a_0815110236819">ماده 1160 قانون مدنی</a> حکم به رد دعوی خ. ه. صادر نموده است خ. ه. و خانم ر. ش. با وکالت آقای ن.الف. د. از رای صادره تجدیدنظرخواهی نموده است رسیدگی به شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر محول شده است وکیل ت. ن. خ. در لایحه پیوست تجدیدنظرخواهی عنوان داشته که ولادت در فراش دلیل عدم قبول دعوی نفی ولد است در حالی که دعوی موکل نفی نسبت است و در ادامه تقاضای آزمایش پزشکی شا. را کرده است خانم س. ر. که تقاضای تجدیدنظرخواخواهی کرده اظهار داشته که شناسنامه ای ش. از سن واقعی وی بزرگتر است و این تفاوت در حدی نیست که پزشکی قانونی آن را تشخیص دهد از طرفی رئیس اداره ثبت احوال نیز از رای صادره تجیدنظرخواهی نموده است رئیس اداره ثبت احوال طی نامه شماره..... تقاضا نموده است که ش. و ش.جهت انجام آزمایش ژنتیک به پزشکی قانونی معرفی شوند که دادگاه نیز در تاریخ 1392/12/08 دستور آزمایش آقایان ر.، الف. و خانمها ر.، ش. و شا. را صادر نموده است. خانم س. ر. به همراه فرزندانش ش. و شا.و خانم ر. ص. به همراه فرزندانش ر. و ر. به پزشکی قانونی تهران جهت آزمایش DNA معرفی شده اند پاسخ پزشکی قانونی تهران حاکی است که در بررسی STR 16 هویت مولکولی ش.، شا.، ر. و ر. عدم تجانس مولکولی مشاهده نشد و در بررسی STR 12 هویت مولکولی کروموزم x الگوی هایلوتیپی ش.و شا. با ر. یکسان م. ب. و هر سه دارای یک پدر مشترک می‌باشند دادگاه تجدیدنظر با توجه بمراتب و اقدامات انجام شده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه --- - 1393/07/30 خلاصتا چنین رای داده است « در خصوص تجدیدنظرخواهی آقایان ر. و الف. هر دو ش. فرزند ح. و آقای ن.الف. د.به وکالت از خانم ر. نسبت به آن بخش از دادنامه --- - 1392/07/07 صادره از شعبه اول حقوقی م. و س. که حکم به رد دعوی تجدیدنظر خ. ه. د. خصوص خانم ش. صادر گردیده و ب. ت. ب. اینکه ازدواج خانم س. ر. مادر ش. ش. با مورث تجدیدنظر خ. ه. د. تاریخ 1380/03/15 به ثبت رسیده و خانم ش. ش. در تاریخ 1381/05/24 در فراش مرحوم ح. ش. یعنی چهارده ماه و ده روز بعد از تاریخ ثبت ازدواج مورث خ. ه. با خانم س. ر. به دنیا آمده است و مورث خ. ه. با حضور در ثبت احوال و اخذ شناسنامه شا. به نام خود اقرار به الحاق نسب ش. را به خود نموده است و پزشکی قانونی تهران طی نامه..... اعلام نموده که در بررسی 16 STR هویت موللکولی عدم تجانس مولکولی ش. با خ. ه. ر. و ر. مشاهده شند و در بررسی 12 STRهویت مولکولی کرموزم X الگوی هایلوتیپی ش. و ر. یکسان م. ب. از این آزمایشها نتیجه گرفته که ر. و ش. دارای یک پدر می‌باشند بنابه مراتب فوق تجدیدنظرخواهی آقایان ر. و الف. نسبت به آن قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته که حکم به رد دعوی اولیه آنان صادر شده وارد نمی‌ باشد و حکم به رد تجدیدنظرخواهی نامبردگان صادر نموده و در خصوص رد دعوی تجدیدنظر خ. ه. علیه شا. عینا تایید نموده است اما در خصوص تجدیدنظرخواهی اداره ثبت احوال وخانم س. ر. به قیمومیت از خانم ش. ش. نسبت به بخش دوم دادنامه --- - 1392/07/07 که طی آن حکم به نفی نسب خانم ش. ش. از مورث خواهان‌های اصلی و اصلاح شناسنامه وی در قسمت نام پدر صادر گردیده ب. ت. ب. اینکه شوهر اول خانم س. ر. به رغم اینکه ش. در فراش وی متولد شده بعد از تولد وی اقدام به اخذ شناسنامه برای وی ننموده و مورث تجدیدنظر خواندگان در ثبت احوال حاضر و با اخذ شناسنامه ش. به نام خود اقرار به الحاق نسب وی به خود نموده است که پزشکی قانونی اعلام نموده که در بررسی... عدم تجانس مشاهده نشد و در بررسی مولکولی ش. و شا. با ر. یکسان م. ب. و در نتیجه هر سه (ش.، شا. و ر.) دارای یک پدر مشترک می‌باشند از آنجا که حسب ادعای تجدیدنظرخواندگان قطعا مرحوم ح. ش. پدر ر. ش. م. ب. در نتیجه ش. و شا. نیز از صلب مرحوم ح. ش. بوده و وی پدر مشترک خواندگان (ش. و شا.) و خ. ه. (الف. و ر. و ر.) م. ب. هر چند بر اساس سند سجلی موجود ش. در فراش شوهر اول خانم س. ر. متولد شده اما ب. ت. ب. دلایل چهارگانه فوق قاعده فراش در این خصوص جاری نمی شود و ادعای نفی نسب خانم ش. ازمورث تجدیدنظرخواندگان بدلیل قاعده فراش پذیرفته نیست... در خصوص ادعای خ. ه. مبنی بر نامشروع بودن ش. ش. صرفنظر از اینکه این امر به اثبات نرسیده اثابت مشروع یا نامشروع بودن فرزندی نه تنها موجب نفی نسب وی نیست بلکه خود این ادعا دلیلی بر رد ادعای نفی نسب فرزند از صاحب نطفه نیز خواهد بود. بنا بمراتب فوق و ب. ت. ب. اینکه مورث خواهان‌های اصلی با حضور در ثبت احوال اقرار به ابوت خ. ن. ب. خوانده ش. نموده است و در مدت بیش از ده سال وی را تحت ولایت خود سرپرستی نموده است لذا به استناد <a class="artref" href="/ماده/ماده-1161-a_0815110236820">ماده 1161 قانون مدنی</a> دعوای نفی ولد(نفی نسب) از مورث وی که قائم مقام آن مرحوم می‌باشند پذیرفته نیست. علاوه بر آن قاعده فراش در صورت نبود دلیل بر الحاق نسب فرزند بر پدر جاری می‌گردد. ب. ت. ب. نتیجه آزمایشDNA موجبی برای اعمال آن قاعده در این پرونده وجود ندارد لذا به استناد ماده مرقوم و 1164 و 1166 قانون مدنی دادگاه تجدیدنظرخواهی اداره ثبت احوال و همچنین تجدیدنظرخواهی خانم س. ر. را وارد دانسته و به استناد ماده 358 ق آ د م ضمن رد دادنامه تجدیدنظرخواسته در قسمت نفی نسب خانم ش. ش. حکم به رد دعوی اولیه تجدیدنظرخواندگان در خصوص نفی نسب ش. ش. صادر نموده است »د. ا. م. ر. ش. با وکالت آقای ن.الف. د. از رای صادره فرجامخواهی نموده و در لایحه پیوست فرجامخواهی عنوان داشته شهادت 2 نفر مطلع به عنوان گواه تعرفه شده مرحوم ح. ش. به تولد ش. و عدم اعتراض خانم س. ر. به گواهی ایشان در طول سالیان گذشته و اقرار مرحوم ح. ش. در زمان صدور شناسنامه و پاسخ استعلام واصله از آموزش و پرورش محل تحصیل ش. و نظریه پزشکی استان خراسان شمالی همه و همه دلایلی هستند که نقض رای صادره را ایجاب می‌نماید که پس از تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه --- ارجاع گردیده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … و اوراق پرونده مشاوره نموده و چنین رای میدهد: رای شعبه دیوان عالی کشور فرجامخواهی آقای ر. ش. با وکالت آقای ن.الف. د. نسبت به قسمتی از دادنامه فرجامخواسته در خصوص حکم به رد دعوی خ. ه. بدوی دایر بر نفی نسب خانم ش. ش. از مورث آنان ح. ش. وارد است زیرا حسب مدارک موجود در پرونده از جمله سند سجلی خانم ش. و تاریخ تولد وی و نیز از لحاظ تاریخ طلاق فیمابین م.ک. و خانم س. ر. و تاریخ ازدواج خانم مذکوربا آقای ح. ش. به ویژه اینکه در دادنامه صادره درباره طلاق مح.ک. و س. ر. طبق آنچه که در رای دادگاه تجدیدنظرا شاره شده قید گردیده است که زوجین مذکور هنگام طلاق سه فرزند به نامهای س. 13 ساله و ع. 10 ساله و ش. دو ساله داشتند، محرز و مسلم است خانم ش. در زمان زوجیت م. ک. و س. ر. از خانم س. متولد شده است و به صراحت مواد 1158 و 1159 قانون مدنی الزاما ملحق به آقای م. ک. است و توجیهات دادگاه، در نفی نسب طفل از شوهر اول (م.ک.) و الحاق به شوهر دوم ح. ش. خلاف صریح مادتین مذکور می‌باشد، ضمن اینکه دعوی مالا به حقوق آقای م. ک. تسری دارد که نامبرده طرف دعوای قرار نگرفته و یالااقل از وی ی. ق. م. قانونی او تحقیق به عمل نیامده است بنا به مراتب رای فرجامخواسته به علت عدم انطباق با قانون و دلایل موجود در پرونده صرفا در قسمت رد دعوی ف. خ. مبنی بر نفی نسب خانم ش. ش. از مورث او ح. ش. قابلیت تایید را ندارد و در این قسمت نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی محول می‌گردد ضمنا متذکر می‌گردد ارجاع به پزشکی قانونی به عنوان رجوع به کارشناس درجائی است که اخذ نظر کارشناس و یا کارشناسان ضروری م. ب. که به نظر می‌رسد با وجود دلائل قوی و نص قانونی نیاز به اخذ نظریه پزشکی قانونی و انجام آزمایش نبوده است. شعبه --- دیوان عالی کشور- رئیس و مستشار