تعارض قاعده فراش و آزمایش DNA

رأی خلاصه جریان پرونده خانم ط.س. در تاریخ 14/4/90 د. ب. ط. آقای ع.ق. به خواسته صدور حکم مبنی بر اثبات نسب تقدیم نموده که شعبه 18 دادگاه عمومی اصفهان تحت پرونده شماره 584/90 عهدهدار رسیدگی شده است. خ. د. د. تقدیمی توضیح داده که اینجانب طبق صیغهنامه عادی پیوست در تاریخ 25/6/86 به مدت یک‌سال به عقد موقت خوانده درآمدم که اظهارات ایشان در پرونده شماره 86/2468 ت شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و شعبه نهم دادیاری دادسرای عمومی اصفهان مؤید این ادعاست. اینجانب در تاریخ 16/12/86 در زمان زوجیت بر اساس نتیجه آزمایش باردار و نهایتاً فارغ گردیدم. ب. ت. ب. تولد طفل مشترک در زمان عقد زوجیت و همچنین با در نظر گرفتن این نکته که خوانده بر اساس ماده 1162 قانون مدنی و با وجود اطلاع از تولد فرزند پسرم، ضمن پذیرش رابطه زوجیت و الحاق طفل خوانده هیچگونه اقدامی جهت نفی ولد مذکور انجام نداده که خود این امر قرینهای است بر وجود رابطه نسبی فیمابین خوانده و طفل متولد شده، لذا از دادگاه تقاضای صدور حکم بر اثبات نسب، نسبت به خوانده به عنوان پدر حقیقی طفل مذکور را دارم. به ضمیمه دادخواست تصویری از عقدنامه عادی موقت مورخ 25/6/86 بین خواهان و خوانده برای مدت یکسال و گواهی تولد طفل به تاریخ 11/1/87 ارائه میشود. تصویر دادنامه شماره 262 مورخ 31/2/91 شعبه 20 دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان که طی آن دادنامه شماره 1440 مورخ 30/11/89 شعبه 12 دادگاه عمومی اصفهان مبنی بر صدور حکم به رد دعوی خانم ط.س. به خواسته الزام ثبت احوال به صدور سند سجلی تأیید کرده و توضیح داده که صدور سند سجلی مستلزم صدور حکم به اثبات نسب است ارائه میشود. تصویر دادنامه شماره 1106 مورخ 8/10/87 شعبه 27 دیوان عالی کشور که طی آن دادنامه شماره 1181 مورخ 25/7/87 شعبه 16 دادگاه کیفری استان اصفهان مبنی بر برائت آقای ع.ق. از اتهام زنای به عنف ابرام گردیده ارائه میشود. شعبه 12 دادگاه عمومی اصفهان نیز طی دادنامه شماره 1440 مورخ 30/11/89 واخواهی آقای ع.ق. نسبت به دادنامه غیابی شماره 1111 مورخ 27/8/88 را وارد دانسته و ضمن نقض آن به لحاظ عدم احراز رابطه نسبی بین فرزند متولد شده از واخوانده با واخواه حکم به رد دعوی صادر مینماید. پزشکی قانونی نیز در نامه مورخ 12/2/89 ب. ت. ب. مجموع آزمایشات انجام شده، ابوت آقای ع.ق. نسبت به طفل پسر معرفی‌شده را رد مینماید. اولین جلسه رسیدگی دادگاه به تاریخ 28/6/90 با حضور خواهان و وکیل معاضدتی وی خانم ز.س. و خوانده تشکیل میگردد وکیل خ. م. خ. را ب. ش. د. تقدیمی اعلام و اضافه مینماید که خ. ب. م. عقدنامه پیوستی در تاریخ 25/6/86 به عقد موقت خوانده درآمده و در سطر آخر صیغهنامه قید شده که زوجین قبل از این صیغهنامه چند ماهی نیز با یکدیگر ازدواج نموده بودند. قابل ذکر است که خواهان در سال 86 به اتهام زنای به عنف علیه خوانده شکایتی نمود و متهم در شعبه 16 دادگاه کیفری در پرونده شماره 2468/86 اقرار صریح بر این امر داشته است و ضمن قبول رابطه زناشویی با شاکی انتساب طفل متولد شده را به خود پذیرفته است و نکته مهم دیگر اینکه بر اساس محتویات پرونده و نظریه پزشکی قانونی، بررسی ژنتیکی به‌طور کامل صورت نگرفته بلکه به‌نحو انتخاب و گزینشی از چند محل مورد بررسی واقع شده و دلیلی که نفیاً یا اثباتاً نتجیه اعلامی را تثبیت نماید ارائه نگردیده و به عبارت دیگر در بررسی محلهای دیگر احتمال حصول نتیجهای ب. غ. از نتیجه اعلامی وجود دارد اصالت صیغهنامه استنادی در دادگاه کیفری به اثبات رسیده و با لحاظ چند ماه قبل از تنظیم عقدنامه که با هم رابطه زناشوئی داشتهاند نتیجه بارداری در تاریخ 12/6/86 طبیعی بنظر میرسد و مشخص میگردد طفل حاضر در فراش خوانده متولد شده است و اماره فراش حاکم است. به عبارت دیگر ارجاع امر به کارشناس در این مقوله صرفاً اجتهاد در مقابل نص صریح قانون م. ب. و با وجود قاعده فراش و قانون مدنی در ماده 1162 هیچ دلیلی برای ارجاع امر به کارشناس وجود نداشته است. بنابراین به لحاظ وضعیت خاص طفل متولد‌شده در فراش خوانده و فقدان شناسنامه برای وی تقاضای رسیدگی و صدور حکم شایسته را دارد. شهود نیز حاضر به ادای شهادتند. خوانده اظهار میدارد من قبول ندارم اگر آزمایش DNA که در اصفهان و تهران انجام شده حداقل پاسخ یکی از آنها مثبت بود میپذیرفتم ولی هر دو مرجع پاسخ منفی دادهاند و من نمیتوانم فرزندی که منتسب به من نیست قبول کنم دادگاه از پزشکی قانونی یک نسخه از جواب پزشکی قانونی به شماره 4216 مورخ 14/2/89 در خصوص آزمایش ژنتیک DNA را مطالبه مینماید و بنا به اصرار پدر خواهان با ارسال سوابق نزد دکتر ص.و. از نامبرده میخواهد اعلام نظر نماید. خواهان طی لایحهای به دادگاه اعلام میدارد که خوانده متواری شده و حاضر به انجام آزمایش نیست. مرکز ژنتیک پزشکی اصفهان در نظریه مورخ 21/8/90 نسبت پدر و مادر و فرزند را تأیید نمینماید. دادگاه ختم دادرسی را اعلام و ب. ت. ب. محتویات پرونده و اظهارات طرفین و ن. ب. ا. حسب جواب آزمایشهای DNA در مرکز پزشکی قانونی اصفهان به شماره 4216 مورخ 14/2/89 و تهران به شماره 3678 مورخ 24/6/89 و مجدداً در مرکز ژنتیک پزشکی اصفهان به شماره 128 مورخ 21/8/90 نسبت ابوت خوانده با فرزند مورد نظر مورد تأیید قرار نگرفته و خوانده صراحتاً منکر ابوت نسبت به فرزند مذکور شده و دلیل خواهان تنها اماره فراش م. ب. و اماره فراش در صورتی پذیرفته میشود که قرائن و شواهد و اوضاع و احوال با آن مغایرت نداشته باشد و در ما نحن‌فیه به لحاظ سه مورد پاسخ پزشکی قانونی که صراحتاً رابطه ابوت را انکار کردهاند وصف مذکور مفقود است فلذا ادعای خ. ر. و. ندانسته و طی دادنامه شماره 1737 ورخ 30/9/90 مستنداً به ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 1257 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر مینماید. پس از ابلاغ این رأی به خانم ط.س. نامبرده مبادرت به تجدیدنظرخواهی نموده و در لایحه خود توضیح می‌دهد که قبلاً ت. ن. خ. در پرونده شماره 2468/16/86 شعبه 16 دادگاه کیفری استان اقرار به رابطه زناشوئی و انتساب طفل متولد شده به خود نموده است و تقاضای مطالبه پرونده مذکور را داشتهام ضمن اینکه زوج در حضور شهود نیز اقرار نموده است و از شهود تعرفه شده تحقیقی به عمل نیامده است. زوج نیز طی لایحهای به موارد مطروحه در لایحه ت. ن. خ. پاسخ میدهد دادگاه تجدیدنظر استان پرونده استنادی مطروحه در شعبه شانزدهم کیفری استان را مطالبه و خلاصه مفید آن را به شرح صورتمجلس مورخ 3/2/91 قید مینماید. آقای ق. به شرح صورتجلسه مورخ 20/11/86 صفحه 38 پرونده مذکور اظهار داشته که ایشان دختر نبود و الا میبایست خون بیاید و گفت من شوهر کردهام و موفق نبودهام. من چهارمی هستم و حاضرم مخارج بیمارستان را بدهم و بچه را تحویل بگیرم. ت. ن. خ. طی لایحهای به دادگاه تجدیدنظر اعلام مینماید که ت. ن. خ. به حیله و فریب مرا اغفال کرد و قبل از اخذ اجازه پدرم به بنده به زور و اکراه تجاوز کرد و موجب باردار شدن من شد و طفلی پسر بنام الف. متولد شد که پنج ماهه است. برای اینکه نتوانم محکومش کنم با حیله و با همدستی یک نفر روحانی بنام شیخ ع. صیغهنامه نوشتند. شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان تجدیدنظر خواهی خانم ط.س. نسبت به دادنامه شماره 1737 مورخ 30/9/90 شعبه 18 دادگاه عمومی اصفهان را وارد دانسته و توضیح داده ب. ت. ب. محتویات پرونده و مدافعات طرفین و با عنایت به سند عادی عقد نکاح موقت به تاریخ 25/6/86 و گواهی ولادت طفل که مشخصات خوانده به عنوان پدر طفل به صورت کامل در متن آن آمده است و با عنایت به محتویات پرونده شماره 2468/86 شعبه شانزدهم دادگاه کیفری استان و اینکه ت. ن. خ. به شرح صورتجلسات مضبوط در آن پرونده رابطه زوجیت موقت خود را با ت. ن. خ. پذیرفته و بر این رابطه اقرار و اعتراف دارد و همچنین آقای ع. ضمن شهادت بر اقرار و اعتراف طرفین به رابطه زوجیت نزد وی، تنظیم قباله عادی استنادی را تأیید نموده است در نتیجه اینکه ت. ن. خ. از قریب هفت ماه قبل از وضع حمل در قید زوجیت ت. ن. خ. بوده است و در تاریخ شروع بارداری که 12/6/86 بوده در فراش وی قرار داشته امری ثابت است. ضمن اینکه ت. ن. خ. در ابتدای امر انتساب طفل را به خود پذیرفته و جهت تأمین خاطر ت. ن. خ. جهت تنظیم قباله عادی به عاقد مراجعه و حتی در زمان زایمان به بیمارستان مراجعه و مشخصات وی به عنوان پدر طفل در گواهی ولادت به ثبت رسیده است و از ناحیه ت. ن. خ. هیچگونه دلیلی که مؤید رابطه جنسی ت. ن. خ. با غیر در طول رابطه زوجیت فیمابین باشد ابراز نشده است در نتیجه به اعتقاد دادگاه قضیه تابع قاعده فراش بوده و نفی ولد از ناحیه ت. ن. خ. با عنایت به شرایط مقرر در مواد 1158 قانون مدنی به بعد پذیرفته نیست چه آنکه چنین ادعایی نیز در طول مدت شروع بارداری تا ولادت طفل و بعد از آن از ناحیه زوج مطرح نشده است فلذا طی دادنامه شماره 390 مورخ 24/3/91 ضمن نقض رأی تجدیدنظرخواسته مستنداً به قاعده فراش و ماده 1158 قانون مدنی رأی بر اثبات نسب طفل مشترک به نام الف. متولد 11/1/87 و انتساب نسب وی به ت. ن. خ. صادر مینماید. این دادنامه در تاریخ 24/4/91 به آقای ع.ق. ابلاغ و نامبرده ظرف مهلت مقرر قانونی، اعتراض و دادخواست فرجامی خود را نسبت به دادنامه اخیر تقدیم نموده که پس از ثبت و تبادل لوایح جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است. گزارش پرونده و لایحه فرجامی هنگام شور قرائت میشود. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی میدهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور فرجام‌خواهی آقای ع.ق. نسبت به دادنامه شماره 390 مورخ 24/3/91 شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان که در مقام نقض دادنامه شماره 1737 مورخ 30/9/90 شعبه 18 دادگاه عمومی اصفهان اصدار گردیده و متضمن حکم بر اثبات نسب طفل مشترک بنام الف. متولد 11/1/87 و انتساب نسب وی به ف. خ. است، وارد و موجه بنظر نمیرسد. زیرا خانم ط.س. و وکیل و. د. د. تقدیمی و مراحل دادرسی و لوایح ارائه شده با اشاره به اینکه به موجب عقدنامه عادی مورخ 25/6/86 به عقد موقت ف. خ. درآمده و قبل از آن نیز چند ماه با نامبرده رابطه زناشویی داشته و از وی باردار شده و در تاریخ 11/1/87 صاحب فرزند پسری شده که منتسب به زوج م. ب. تقاضای صدور حکم مبنی بر اثبات نسب طفل مشترک به ف. خ. شده است. دادگاه بدوی ب. ت. ب. محتویات پرونده و سه مورد آزمایش ژنتیکی DNA که رابطه ابوت را تأیید ننمودهاند حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر نموده ولی دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان ب. ت. ب. محتویات پرونده شماره 2468/86 شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر (کیفری استان) و نحوه اظهارات ف. خ. د. آن پرونده و لحاظ نمودن قاعده فراش ضمن نقض رأی تجدیدنظر خواسته حکم بر اثبات نسب صادر نموده است که بر این تشخیص و استنباط دادگاه تجدیدنظر خدشه و خللی وارد نگردیده است. کما اینکه ف. خ. د. پرونده استنادی به شرح صورتجلسات دادرسی وجود رابطه زوجیت فیمابین و عقدنامه عادی مورخ 25/6/86 و داشتن رابطه زناشویی از دو ماه قبل از آن را اذعان نموده و در طول دوران بارداری زوجه متعرض این امر نگردیده و حتی با مراجعه به بیمارستان متقبل پرداخت هزینه بیمارستان و تحویل بچه گردیده و اقدامی در جهت نفی نسب معمول نداشته و با لحاظ قاعده فراش و مفاد ماده 1158 قانون مدنی طفل متولد شده در زمان زوجیت ملحق به شوهر است. بنابراین دادنامه فرجام-خواسته در حدود اعتراضات مطروحه از ناحیه ف. خ. فاقد ایراد و اشکال مستوجب نقض بوده و مستنداً به ماده 370 قانون آیین دادسی مدنی، رأی فرجام‌خواسته ابرام میگردد. رئیس شعبه 8 دیوان عالی کشور- مستشار - عضو معاون عبّاسیان - ناصح - کریمپور نطنزی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی تعارض قاعده فراش و آزمایش DNA در تاریخ 14 تیر 1390، دادخواستی به منظور اثبات نسب به دادگاه عمومی اصفهان ارائه شد. خواهان ادعا کرد که بر اساس عقد موقت به تاریخ 25 خرداد 1386 با خوانده ازدواج کرده و در طول مدت زوجیت، فرزندی به نام الف به دنیا آمده است. خواهان مستنداتی از جمله عقدنامه و گواهی تولد ارائه نمود و بر اساس ماده 1162 قانون مدنی، خواستار اثبات نسب فرزند به خوانده گردید. خوانده در دفاعیات خود به نتایج منفی آزمایش DNA اشاره کرده و نسبت فرزندی را انکار نمود. <br>دادگاه بدوی با استناد به این نتایج و عدم وجود دلایل کافی برای اثبات نسب، دعوی خواهان را رد کرد. خواهان به این رای تجدیدنظر خواهی کرد و دادگاه تجدیدنظر ب. ت. ب. شواهد و مستندات موجود، رای بدوی را نقض و حکم به اثبات نسب صادر نمود. خوانده به دیوان عالی کشور فرجام‌خواهی کرد، اما دیوان با تاکید بر قاعده فراش و عدم ایراد به استنباط دادگاه تجدیدنظر، رای آن را تایید و ابرام کرد. <br>در این زمینه، مواد قانونی مورد استناد شامل ماده 1162 و ماده 1158 قانون مدنی و ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی م. ب.. تاریخ دادنامه قطعی: 1391/07/29 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: اگر طفل در فراش زوج متولد شده باشد و زوج مطابق با قانون مدنی هیچ اقدامی جهت نفی نسب انجام نداده باشد، طفل بدون توجه به آزمایش DNA منتسب به زوج م. ب. رای خلاصه جریان پرونده خانم ط.س. در تاریخ 14/4/90 د. ب. ط. آقای ع.ق. به خواسته صدور حکم مبنی بر اثبات نسب تقدیم نموده که شعبه --- دادگاه عمومی اصفهان تحت پرونده شماره 584/90 عهدهدار رسیدگی شده است. خ. د. د. تقدیمی توضیح داده که اینجانب طبق صیغهنامه عادی پیوست در تاریخ 25/6/86 به مدت یک‌سال به عقد موقت خوانده درآمدم که اظهارات ایشان در پرونده شماره 86/2468 ت شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و شعبه نهم دادیاری دادسرای عمومی اصفهان موید این ادعاست. اینجانب در تاریخ 16/12/86 در زمان زوجیت بر اساس نتیجه آزمایش باردار و نهایتا فارغ گردیدم. ب. ت. ب. تولد طفل مشترک در زمان عقد زوجیت و همچنین با در نظر گرفتن این نکته که خوانده بر اساس ماده 1162 قانون مدنی و با وجود اطلاع از تولد فرزند پسرم، ضمن پذیرش رابطه زوجیت و الحاق طفل خوانده هیچگونه اقدامی جهت نفی ولد مذکور انجام نداده که خود این امر قرینهای است بر وجود رابطه نسبی فیمابین خوانده و طفل متولد شده، لذا از دادگاه تقاضای صدور حکم بر اثبات نسب، نسبت به خوانده به عنوان پدر حقیقی طفل مذکور را دارم. به ضمیمه دادخواست تصویری از عقدنامه عادی موقت مورخ 25/6/86 بین خواهان و خوانده برای مدت یک سال و گواهی تولد طفل به تاریخ 11/1/87 ارائه میشود. تصویر دادنامه شماره --- مورخ 31/2/91 شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان که طی آن دادنامه شماره --- مورخ 30/11/89 شعبه --- دادگاه عمومی اصفهان مبنی بر صدور حکم به رد دعوی خانم ط.س. به خواسته الزام ثبت احوال به صدور سند سجلی تایید کرده و توضیح داده که صدور سند سجلی مستلزم صدور حکم به اثبات نسب است ارائه میشود. تصویر دادنامه شماره --- مورخ 8/10/87 شعبه --- دیوان عالی کشور که طی آن دادنامه شماره --- مورخ 25/7/87 شعبه --- دادگاه کیفری استان اصفهان مبنی بر برائت آقای ع.ق. از اتهام زنای به عنف ابرام گردیده ارائه میشود. شعبه --- دادگاه عمومی اصفهان نیز طی دادنامه شماره --- مورخ 30/11/89 واخواهی آقای ع.ق. نسبت به دادنامه غیابی شماره 1111 مورخ 27/8/88 را وارد دانسته و ضمن نقض آن به لحاظ عدم احراز رابطه نسبی بین فرزند متولد شده از واخوانده با واخواه حکم به رد دعوی صادر مینماید. پزشکی قانونی نیز در نامه مورخ 12/2/89 ب. ت. ب. مجموع آزمایشات انجام شده، ابوت آقای ع.ق. نسبت به طفل پسر معرفی‌شده را رد مینماید. اولین جلسه رسیدگی دادگاه به تاریخ 28/6/90 با حضور خواهان و وکیل معاضدتی وی خانم ز.س. و خوانده تشکیل میگردد وکیل خ. م. خ. را ب. ش. د. تقدیمی اعلام و اضافه مینماید که خ. ب. م. عقدنامه پیوستی در تاریخ 25/6/86 به عقد موقت خوانده درآمده و در سطر آخر صیغهنامه قید شده که زوجین قبل از این صیغهنامه چند ماهی نیز با یکدیگر ازدواج نموده بودند. قابل ذکر است که خواهان در سال 86 به اتهام زنای به عنف علیه خوانده شکایتی نمود و متهم در شعبه --- دادگاه کیفری در پرونده شماره 2468/86 اقرار صریح بر این امر داشته است و ضمن قبول رابطه زناشویی با شاکی انتساب طفل متولد شده را به خود پذیرفته است و نکته مهم دیگر اینکه بر اساس محتویات پرونده و نظریه پزشکی قانونی، بررسی ژنتیکی به‌طور کامل صورت نگرفته بلکه به‌نحو انتخاب و گزینشی از چند محل مورد بررسی واقع شده و دلیلی که نفیا یا اثباتا نتجیه اعلامی را تثبیت نماید ارائه نگردیده و به عبارت دیگر در بررسی محلهای دیگر احتمال حصول نتیجهای ب. غ. از نتیجه اعلامی وجود دارد اصالت صیغهنامه استنادی در دادگاه کیفری به اثبات رسیده و با لحاظ چند ماه قبل از تنظیم عقدنامه که با هم رابطه زناشوئی داشتهاند نتیجه بارداری در تاریخ 12/6/86 طبیعی به نظر میرسد و مشخص میگردد طفل حاضر در فراش خوانده متولد شده است و اماره فراش حاکم است. به عبارت دیگر ارجاع امر به کارشناس در این مقوله صرفا اجتهاد در مقابل نص صریح قانون م. ب. و با وجود قاعده فراش و قانون مدنی در ماده 1162 هیچ دلیلی برای ارجاع امر به کارشناس وجود نداشته است. بنابراین به لحاظ وضعیت خاص طفل متولد‌شده در فراش خوانده و فقدان شناسنامه برای وی تقاضای رسیدگی و صدور حکم شایسته را دارد. شهود نیز حاضر به ادای شهادتند. خوانده اظهار میدارد من قبول ندارم اگر آزمایش DNA که در اصفهان و تهران انجام شده حداقل پاسخ یکی از آنها مثبت بود میپذیرفتم ولی هر دو مرجع پاسخ منفی دادهاند و من نمیتوانم فرزندی که منتسب به من نیست قبول کنم دادگاه از پزشکی قانونی یک نسخه از جواب پزشکی قانونی به شماره 4216 مورخ 14/2/89 در خصوص آزمایش ژنتیک DNA را مطالبه مینماید و بنا به اصرار پدر خواهان با ارسال سوابق نزد دکتر ص.و. از نامبرده میخواهد اعلام نظر نماید. خواهان طی لایحهای به دادگاه اعلام میدارد که خوانده متواری شده و حاضر به انجام آزمایش نیست. مرکز ژنتیک پزشکی اصفهان در نظریه مورخ 21/8/90 نسبت پدر و مادر و فرزند را تایید نمینماید. دادگاه ختم دادرسی را اعلام و ب. ت. ب. محتویات پرونده و اظهارات طرفین و ن. ب. ا. حسب جواب آزمایشهای DNA در مرکز پزشکی قانونی اصفهان به شماره 4216 مورخ 14/2/89 و تهران به شماره 3678 مورخ 24/6/89 و مجددا در مرکز ژنتیک پزشکی اصفهان به شماره 128 مورخ 21/8/90 نسبت ابوت خوانده با فرزند مورد نظر مورد تایید قرار نگرفته و خوانده صراحتا منکر ابوت نسبت به فرزند مذکور شده و دلیل خواهان تنها اماره فراش م. ب. و اماره فراش در صورتی پذیرفته میشود که قرائن و شواهد و اوضاع و احوال با آن مغایرت نداشته باشد و در ما نحن‌فیه به لحاظ سه مورد پاسخ پزشکی قانونی که صراحتا رابطه ابوت را انکار کردهاند وصف مذکور مفقود است فلذا ادعای خ. ر. و. ندانسته و طی دادنامه شماره --- ورخ 30/9/90 مستندا به ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 1257 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر مینماید. پس از ابلاغ این رای به خانم ط.س. نامبرده مبادرت به تجدیدنظرخواهی نموده و در لایحه خود توضیح می‌دهد که قبلا ت. ن. خ. در پرونده شماره 2468/16/86 شعبه --- دادگاه کیفری استان اقرار به رابطه زناشوئی و انتساب طفل متولد شده به خود نموده است و تقاضای مطالبه پرونده مذکور را داشتهام ضمن اینکه زوج در حضور شهود نیز اقرار نموده است و از شهود تعرفه شده تحقیقی به عمل نیامده است. زوج نیز طی لایحهای به موارد مطروحه در لایحه ت. ن. خ. پاسخ میدهد دادگاه تجدیدنظر استان پرونده استنادی مطروحه در شعبه شانزدهم کیفری استان را مطالبه و خلاصه مفید آن را به شرح صورتمجلس مورخ 3/2/91 قید مینماید. آقای ق. به شرح صورتجلسه مورخ 20/11/86 صفحه 38 پرونده مذکور اظهار داشته که ایشان دختر نبود و الا میبایست خون بیاید و گفت من شوهر کردهام و موفق نبودهام. من چهارمی هستم و حاضرم مخارج بیمارستان را بدهم و بچه را تحویل بگیرم. ت. ن. خ. طی لایحهای به دادگاه تجدیدنظر اعلام مینماید که ت. ن. خ. به حیله و فریب مرا اغفال کرد و قبل از اخذ اجازه پدرم به بنده به زور و اکراه تجاوز کرد و موجب باردار شدن من شد و طفلی پسر به نام الف. متولد شد که پنج ماهه است. برای اینکه نتوانم محکومش کنم با حیله و با همدستی یک نفر روحانی به نام شیخ ع. صیغهنامه نوشتند. شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان تجدیدنظر خواهی خانم ط.س. نسبت به دادنامه شماره --- مورخ 30/9/90 شعبه --- دادگاه عمومی اصفهان را وارد دانسته و توضیح داده ب. ت. ب. محتویات پرونده و مدافعات طرفین و با عنایت به سند عادی عقد نکاح موقت به تاریخ 25/6/86 و گواهی ولادت طفل که مشخصات خوانده به عنوان پدر طفل به صورت کامل در متن آن آمده است و با عنایت به محتویات پرونده شماره 2468/86 شعبه شانزدهم دادگاه کیفری استان و اینکه ت. ن. خ. به شرح صورتجلسات مضبوط در آن پرونده رابطه زوجیت موقت خود را با ت. ن. خ. پذیرفته و بر این رابطه اقرار و اعتراف دارد و همچنین آقای ع. ضمن شهادت بر اقرار و اعتراف طرفین به رابطه زوجیت نزد وی، تنظیم قباله عادی استنادی را تایید نموده است در نتیجه اینکه ت. ن. خ. از قریب هفت ماه قبل از وضع حمل در قید زوجیت ت. ن. خ. بوده است و در تاریخ شروع بارداری که 12/6/86 بوده در فراش وی قرار داشته امری ثابت است. ضمن اینکه ت. ن. خ. در ابتدای امر انتساب طفل را به خود پذیرفته و جهت تامین خاطر ت. ن. خ. جهت تنظیم قباله عادی به عاقد مراجعه و حتی در زمان زایمان به بیمارستان مراجعه و مشخصات وی به عنوان پدر طفل در گواهی ولادت به ثبت رسیده است و از ناحیه ت. ن. خ. هیچگونه دلیلی که موید رابطه جنسی ت. ن. خ. با غیر در طول رابطه زوجیت فیمابین باشد ابراز نشده است در نتیجه به اعتقاد دادگاه قضیه تابع قاعده فراش بوده و نفی ولد از ناحیه ت. ن. خ. با عنایت به شرایط مقرر در مواد 1158 قانون مدنی به بعد پذیرفته نیست چه آنکه چنین ادعایی نیز در طول مدت شروع بارداری تا ولادت طفل و بعد از آن از ناحیه زوج مطرح نشده است فلذا طی دادنامه شماره --- مورخ 24/3/91 ضمن نقض رای تجدیدنظرخواسته مستندا به قاعده فراش و ماده 1158 قانون مدنی رای بر اثبات نسب طفل مشترک به نام الف. متولد 11/1/87 و انتساب نسب وی به ت. ن. خ. صادر مینماید. این دادنامه در تاریخ 24/4/91 به آقای ع.ق. ابلاغ و نامبرده ظرف مهلت مقرر قانونی، اعتراض و دادخواست فرجامی خود را نسبت به دادنامه اخیر تقدیم نموده که پس از ثبت و تبادل لوایح جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است. گزارش پرونده و لایحه فرجامی هنگام شور قرائت میشود. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای میدهد: رای شعبه دیوان عالی کشور فرجام‌خواهی آقای ع.ق. نسبت به دادنامه شماره --- مورخ 24/3/91 شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان که در مقام نقض دادنامه شماره --- مورخ 30/9/90 شعبه --- دادگاه عمومی اصفهان اصدار گردیده و متضمن حکم بر اثبات نسب طفل مشترک به نام الف. متولد 11/1/87 و انتساب نسب وی به ف. خ. است، وارد و موجه به نظر نمیرسد. زیرا خانم ط.س. و وکیل و. د. د. تقدیمی و مراحل دادرسی و لوایح ارائه شده با اشاره به اینکه به موجب عقدنامه عادی مورخ 25/6/86 به عقد موقت ف. خ. درآمده و قبل از آن نیز چند ماه با نامبرده رابطه زناشویی داشته و از وی باردار شده و در تاریخ 11/1/87 صاحب فرزند پسری شده که منتسب به زوج م. ب. تقاضای صدور حکم مبنی بر اثبات نسب طفل مشترک به ف. خ. شده است. دادگاه بدوی ب. ت. ب. محتویات پرونده و سه مورد آزمایش ژنتیکی DNA که رابطه ابوت را تایید ننمودهاند حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر نموده ولی دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان ب. ت. ب. محتویات پرونده شماره 2468/86 شعبه --- دادگاه تجدیدنظر (کیفری استان) و نحوه اظهارات ف. خ. د. آن پرونده و لحاظ نمودن قاعده فراش ضمن نقض رای تجدیدنظر خواسته حکم بر اثبات نسب صادر نموده است که بر این تشخیص و استنباط دادگاه تجدیدنظر خدشه و خللی وارد نگردیده است. کما اینکه ف. خ. د. پرونده استنادی به شرح صورتجلسات دادرسی وجود رابطه زوجیت فیمابین و عقدنامه عادی مورخ 25/6/86 و داشتن رابطه زناشویی از دو ماه قبل از آن را اذعان نموده و در طول دوران بارداری زوجه متعرض این امر نگردیده و حتی با مراجعه به بیمارستان متقبل پرداخت هزینه بیمارستان و تحویل بچه گردیده و اقدامی در جهت نفی نسب معمول نداشته و با لحاظ قاعده فراش و مفاد ماده 1158 قانون مدنی طفل متولد شده در زمان زوجیت ملحق به شوهر است. بنابراین دادنامه فرجامخواسته در حدود اعتراضات مطروحه از ناحیه ف. خ. فاقد ایراد و اشکال مستوجب نقض بوده و مستندا به ماده 370 قانون آیین دادسی مدنی، رای فرجام‌خواسته ابرام میگردد. رئیس شعبه --- دیوان عالی کشور- مستشار - عضو معاون