تکلیف دادگاه در فرض مردد بودن خواسته‌ها

رأی خلاصه جریان پرونده ف. خ. د. تاریخ 14/12/91 بدواً با وکالت وکلای مذکور در صدر این گزارش د. ب. ط. فرجام خواندگان به خواسته ی اثبات مالکیت (اثبات صحت و اصالت مبایعه نامه عادی مورخ 21/10/81 مربوط به پلاک ثبتی 2528/1/100 یک باب آپارتمان م. ب. پنجاه میلیون و صد ریال و الزام به تنظیم سند رسمی نسبت به آن م. ب. بیست میلیون و صد ریال با کلیه خسارات دادرسی و حق الوکاله وکیل تقدیم دادگاه عمومی دامغان می نماید توضیح وکلای فوق در دادخواست این است: موکل شش دانگ آپارتمان مذکور را طبق یک فقره قولنامه عادی از خوانده اول می خرد علی رغم این فروش در 21/10/81 به تاریخ 21/3/83 همان ملک را بخوانده دوم می فروشد که شکایتی تحت عنوان انتقال مال غیر مطرح می شود و به موجب دادنامه 148-29/5/89 شعبه 102 دادگاه جزایی دامغان خوانده اول محکومیت کیفری می یابد که به مرحله اجرا هم درمی آید ب. ت. ب. اینکه مالکیت موکل نسبت به ملک مزبور محرز است خواسته فوق را مطرح می نماید و تقاضای صدور حکم دارد فتوکپی تصدیق شده سند عادی 21/10/81 و دادنامه مورد استناد وکالت نامه ها ضمیمه شده اند به دستور دادگاه طرفین برای رسیدگی دعوت می شوند و در تاریخ 21/1/92 دادگاه با حضور وکلای خواهان اجلاس و حضور خواندگان را نیز اخبار می نماید وکلا اظهار می دارند دعوی طبق دادخواست م. ب. خوانده اول اظهار نموده قولنامه با خ. صوری بوده به این نحو که با وی کار می کردم سندی را ضمانت نزد وی می گذاشتم از وی پول می گرفتم و اسناد را به رهن می دادم در آن پرونده می خواستم شاهد بیاورم ولی شهود ترسیدند و نیامدند من ملک را به آقای ر. فروخته ام بعداً توافق کردیم صورت جلسه آن دست وکیل من است در آینده ارائه می دهم قرارداد با وی باطل شده است در زمان معامله واحد معلوم نبوده و خود بنگاه مشخصات را نوشته در زمان معامله با ر. همه چیز مشخص شده درزمان معامله با آقای خ. اصلاً جواز ساختمان را هم نگرفته بوده ام و معلوم نبوده خوانده دوم اظهار می دارد قبلاً به پرونده رسیدگی و رأی صادرشده تاکنون سند مالکیت صادر نشده دادگاه از وکلای خواهان خواسته دفاعیات خود را بیان کنند ایشان اظهار کرده اند (کلمه ای ناخوانا) . . . . مبایعه نامه تنظیم شده است قبلاً در پرونده های سابق هم رسیدگی شده است حتی اگر پیش فروش بوده است که بعداً مشخص شده آپارتمان در تصرف آقای ر. است و آنچه به وی فروخته شده طبقه دوم بوده است نه هم کف و طبقه همکف به موکل فروخته شده است آقای ش. سپس اظهار کرده در پشت قولنامه قیدشده و حدود پلاک و آپارتمان مشخص شده است و واحد آقای ر. مشخص شده است در پایان اظهارات حاضرین و امضاء صورت مجلس، دادگاه ختم رسیدگی اعلام و به موجب دادنامه فرجام خواسته، رأی صادر نموده (از دادنامه های شماره 598-599-28/8/86 شعبه دوم دادگاه عمومی دامغان و 23-18/1/88 شعبه اول آن دادگاه و رأی تجدیدنظری از رأی مرقوم به شماره 8900391-24/5/89 شعبه اول دادگاه فوق هرکدام یک فتوکپی ضمیمه صورت مجلس دادگاه شده که تسلیم آن از ناحیه کدام یک از طرفین بوده ذکر نشده به محتویات و مفاد آن ها به هنگام شور توجه خواهد شد) مدلول رأی فوق این است که اثبات مالکیت راجع به ملک را چون ثبت شده است قابل استماع ندانسته و قرار عدم استماع صادر نموده و در مورد قست دوم خواسته که تنظیم سند رسمی است با استناد به دادنامه های 598-599-28/8/86 که مشخص شده آپارتمان های خریداری شده به خ. ر. د. ( عین عبارت دادنامه) متفاوت از مورد معامله با خواهان بوده و دعوی وی ردّ شده و حسب اظهار خ. ر. ا. در زمان تنظیم مبایعه نامه با خواهان با پروانه احداث ساختمان صادر نشده و ساختمان نیز حتی شروع به ساخت نگردیده و امکان مشخص شدن واحد آپارتمانی وجود نداشته و اصولاً مورد معامله وجود خارجی نداشته و به صراحت مواد 216 و 338 و 361 بیع باطل است و ب. ت. ب. آنکه آپارتمان متنازعٌ فیه چندین سال است که در تصرف خ. ر. د. بوده و خلع ید علیه وی نیز ردّ شده، حکم بی حقی خواهان را صادر کرده است در فرجام خواهی خواهان با وکالت وکلای مربوط از رأی مرقوم که پس از انقضاء مهلت تجدیدنظری و ظرف بیست روز دوم صورت گرفته نامبردگان با اشاره به تاریخ خریداری که 21/10/81 است و موظّف گردیدن فروشنده به انتقال رسمی در تاریخ 1/8/1384، اظهار کرده اند هر چند مبیع در زمان معامله وجود نداشته اما در قصد طرفین مشخص و معین بوده و مقدار و وصف و جنس آن از قبل در قولنامه تعیین گردیده و طبق ماده 350 مبیع به حالت کلی فی الذمه بوده و حتی بعد از ساخت، شخص فروشنده اقرار به مالکیت موکل در آپارتمان کرده است در فراز دیگر با استناد به رأی کیفری راجع به فروش مال غیر آن را برای دادگاه حقوق لازم الاتباع اعلام و به ادعای صوری بودن معامله که خوانده نموده تعرض کرده و گفته اند خوانده باید آن را ثابت می کرد اگر معامله صوری بوده چرا دادگاه کیفری وی را محکوم نموده اقراری که نموده ملک را به موکل فروخته چه می شود و در رابطه با رسیدگی های قبلی گفته اند خواسته های مطروحه در دعاوی قبلی متفاوت با خواسته های این دعوی بوده و ربطی به این موضوع نداشته و چند رأی برای روشن شدن قضیه تقدیم می گردد (عضو ممیز: در این ارتباط، دادنامه 8700601-29/8/87 شعبه 2 دادگاه تجدیدنظر استان سمنان که در تأیید رأی بدوی کیفری 148-29/5/85 شعبه 102 دادگاه جزایی دامغان صادرشده و دادنامه 8900391-24/5/89 شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان سمنان نسبت به دادنامه 23-18/1/88 شعبه اول دادگاه حقوقی دامغان که آن را با اصلاح از عنوان حکم به قرار عدم استماع تأیید کرده و نظریه 74-24/5/87 کارشناس در پرونده 102/1/87 را ضمیمه نموده) و اضافه می نماید قاضی محترم در رابطه با اثبات مالکیت نیز قرار عدم استماع صادر نموده که به عرض می رسد که در زمان انعقاد عقد بیع مبیع کلی فی الذمه بوده و پس از تعیین مصداق آن (در پرانتز نوشته: که آپارتمان 2528/1/100 بخش یک شهرستان دامغان) و مبیع در ملکیت موکل قرارگرفته همچنین باید بیان داشت که اثبات مالکیت در بسیاری از موارد دلیل وقوع بیع است لذا دعوی قابلیت استماع داشته و خواهد داشت از طرفی در بیع نامه به این مطلب اشاره شده که بیع به صورت زمین م. ب. و فروشنده موظف به ساخت و تحویل آن م. ب. (در پرانتز نیز نوشته: کارشناس رسمی نیز تأیید نموده) و در مورد متفاوت بودن آپارتمان مورد معامله موکل از این آپارتمان که قاضی محترم بیان داشته است این نکات را متذکر می شوند که اولاً فروشنده به مالکیت و بیع همین آپارتمان با همین پلاک ثبتی که در دادخواست آورده شده اقرار کرده ثانیاً کارشناس منتخب در پرونده 86-85/530-373-2 مورخ 27/7/86 شعبه 2 دادگاه حقوقی دامغان بیان کرده آپارتمان متنازعٌ فیه همان آپارتمان م. ب. که به موکل فروخته شده و بنابراین معامله صحیح و نافذ م. ب. که کارشناس بیان داشته آپارتمان فروخته شده به آقای ع.خ. (موکل) همان آپارتمانی است که آقای ر. ساکن آن است دربند دیگر لایحه فرجامی تحت شماره 6 آورده شده دعوی خلع ید موکل به این علت محکوم به ردّ گردیده و قرار عدم استماع آن صادرشده! که قضات محترم بیان داشته اند تا زمانی که مالکیت موکل ثابت نشده دعوی خلع ید قابل استماع نیست و درست هم م. ب. نه نکته دیگری که مدنظر قاضی صادرکننده رأی فرجام خواسته قرارگرفته دربند دیگر گفته اند استناد دادگاه به مواد مندرج در دادنامه به عرض دادگاه رسانیده شد که مورد معامله مبهم نبوده در نظر طرفین مشخص و معین بوده نظرات کارشناسان پرونده هم مبین همین امر است و حتی ممکن است مورد معامله بر مبنای اعلام فروشنده و اعتقاد و تخمین دو طرف باشد و در رابطه با استناد به ماده 361 قانون مدنی نیز مبیع عین معین نبوده و کلی فی الذمه محسوب است و بطلان بیع در صورتی است که عین معین به عنوان تملیک مال موجود فروخته شود و در پرونده حاضر نفوذ بیع عینی که در آینده ساخته می شود صحت آن مرجح است زیرا در قراردادها اصل بر صحت است و مدعی بطلان باید ادعایش را ثابت نماید و در این مورد قاضی می توانست با ارجاع امر به کارشناسی حقیقت را کشف کند نه اینکه بدون هیچ بررسی خاصی حکم به بی حقی بدهد و درنهایت تقاضای نقض رأی را نموده و درخواست فرجامی برای ابلاغ به خواندگان ارسال شده با وصول اخطاریه های ابلاغ شده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال شده در حالی که پاسخی مشهود نیست و با وصول آن و ثبت به کلاسه 920167/21 به این شعبه ارجاع شده است. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای … دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر نقض دادنامه فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور دادنامه فرجام خواسته به جهت نقص رسیدگی و تحقیقات ضروری علاوه بر عدم توجه و مطابقت آن با محتویات پرونده اجمالاً در خور ابرام نمی باشد زیرا اولاً وکلای خواهان جزء اول خواسته را اثبات مالکیت و در پرانتز اثبات صحت و اصالت مبایعه نامه (به مبایعه) قرار داده اند که دو عنوان مغایرند و دادگاه باید از آنان استیضاح می نمود مرادشان کدام یک از دو عنوان مذکور است اگر مورد دوم باشد؟ که خوانده منکر صحت انتساب آن به خود نشده و رأی دادگاه در این عنوان خلاف مراتب مرقوم است. و چنانچه عنوان اول منظور بوده که ظاهراً چنین است و مع هذا باید صریحاً از ناحیه ایشان اعلام گردد، ثانیاً در صورت اعلام صریح بر اینکه خواسته اثبات مالکیت است الف ب. ت. ب. اینکه موضوع اثبات مالکیت نسبت به یک واحد آپارتمان بوده که جزئی از پلاک ثبتی اصلی و متمایز از آن است و با فرض صدور سند مالکیت نسبت به اصل پلاک، رسیدگی به خواسته فوق به جهت ذکرشده بلامانع بوده است ب با عنایت به اینکه آقایان … در پرونده های سابق رسیدگی نشده است و دادنامه هایی هم ضمیمه صورت جلسه دادگاه گردیده (ظاهراً ایشان ارائه کرده اند چه در این زمینه انعکاسی در صورت مجلس دادگاه نیست) و دریکی از آن ها که در پرونده های مورداشاره در رأی مربوطه نسبت به دعوی الزام به تحویل موضوع سند عادی 21/10/81 حکم محکومیت خوانده (آقای ش. در مقام خواهان آقای خ.) صادر گردیده متضمن پذیرش مالکیت خواهان بوده و رأی فرجام خواسته بدون ذکر جهات و اسباب موجه با آن در مغایرت قرارگرفته اگرچه دادرس می توانسته توجهاً به روح ماده 376 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نظری مغایر با رأی یادشده داشته باشد ولی لازم بوده پرونده های مربوطه مطالعه و محتویات آن ها در زمینه اینکه موضوع دو فقره مبایعه نامه چه بوده و طرفین چه اظهاری در این خصوص داشته اند و چه مدرک یا مدارکی در ارتباط با این اظهار ابراز نموده اند یا می دارند ملاحظه و در صورت مجلس دادگاه ضمن استعلام در خصوص قطعیت آراء منعکس می گردید ج خصوصاً که پرونده کیفری حاوی محکومیت کیفری فروشنده به اتهام انتقال مال غیر بوده و این محکومیت در معنی احراز اتحاد بین رقبات موضوع دو سند عادی بوده (علی رغم نظریه کارشناسی در آن) لازم بوده این پرونده هم مطالبه و محتویات آنکه مؤثر بوده در زمینه موضوع فوق و نیز در خصوص استفساری که از دادگاه نسبت به ردّ مال داده شده که اصل مال بوده یا پول آن، ملاحظه و در صورت جلسه انعکاس داده می شد خصوصاً که مراتب مرقوم در مغایرت با این جنبه رأی فرجام خواسته است که به استناد آن موضوع بیع را غیر موجود دانسته. دال ب. ت. ب. اینکه مستند دعوی (که فتوکپی کم رنگی از آن ضمیمه شده و به سختی خوانده شده) متضمن تعهد فروشنده به ساخت آپارتمان و تحویل به خریدار است (توضیح دربند 7 آن) هر چند آقایان … . . . حتی اگر پیش فروش هم بوده باشد را گفته اند (آخر صفحه اول صورت جلسه دادگاه)، مع هذا در لایحه فرجامی به کلی در ذمه بودن مبیع اشاره نموده اند و آن را از اسباب ناموجه بودن رأی فرجام خواسته ذکر کرده اند، ضرورت داشته در این خصوص توجه به مستند دعوی می نموده و بررسی لازم از حیث استیضاح از طرفین و رسیدگی به موضوع که استعلام وضعیت ثبتی که طبق محتویات پرونده حکایت از این دارد که خ. ر. ا. آپارتمان سازی می نموده و علی القاعده مالک آپارتمان های متعدد در پلاک ثبتی بوده است، معمول می داشت مضافاً به این نکات نیز که خ. ب. ش. سطر هشتم صفحه اول اظهار کرده مجدداً توافق کردیم صورت جلسه آن دست وکیل من است که در آینده ارائه می نمایم و قرارداد باطل شده است، و در زمان معامله (کلمه ناخوانا در سطر دهم صفحه فوق) واحد معلوم نبوده، و خود بنگاه مشخصات را نوشته و اظهار آقایان … در پایان صفحه اول و ابتدای صفحه دوم صورت جلسه که گفته اند . . . بعداً مشخص شد آپارتمان در تصرف س.ر. است و آنچه فروخته شده طبقه دوم بوده نه هم کف و طبقه هم کف به موکل فروخته شده و سپس خوانده ( آقای ش.) در پاسخ اظهار نموده . . . در پشت قولنامه قیدشده است، توجه می شد و از هریک از طرفین مستند و مدرک اظهاراتشان مطالبه و تکمیل می گردد بنگاه دار دعوت و از وی تحقیق مدرک اظهارشده آقای خوانده که گفته نزد وکیلش م. ب. مطالبه و ملاحظه می شد همچنین اصل مدرکه خواهان برای احراز اینکه بنا به گفته آقای … (آقای ش.) چه موضوعی در ظهر آن درج شده مطالبه و ملاحظه و در خصوص موارد فوق استیضاح لازم از ناحیه اصحاب دعوی به عمل می آیند همچنین استعلام های مقتضی در زمینه وضعیت محلی و استعلام از شهرداری در خصوص طبقات و پایانکار به عمل می آمد که اقدامی در این خصوص معمول نگردید. علی هذا به جهت نقایص تحقیقاتی مرقوم مستند به بندهای 3 و 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی مذکور دادنامه فرجام خواسته را نقض و رسیدگی بعدی را به دادگاه صادرکننده رأی ارجاع می نماید تا پس از رفع نقایض احصاء شده و رسیدگی به موضوعاتی که احتمالاً در جریان رفع نقص ضرورت توجه و رسیدگی داشته باشد و رفع نقایص اخیرالذکر دادگاه ب. ت. ب. نتایج حاصل از رسیدگی های مرقوم و سایر محتویات پرونده وفق بند الف ماده 405 قانون یادشده در ثانی انشاء رأی می نماید. رئیس شعبه 21 دیوان عالی کشور ـ مستشار اخوان ملایری ـ حسینی طباطبائی فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی تکلیف دادگاه در فرض مردد بودن خواسته ها در تاریخ 16 شهریور 1393، دیوان عالی کشور به پرونده‌ای رسیدگی کرد که در آن ف. خ. ب. منظور اثبات مالکیت و اعتبار مبایعه‌نامه عادی مربوط به یک واحد آپارتمان و الزام به تنظیم سند رسمی اقدام کرده بود. خواهان مدعی بود که آپارتمان را از خوانده اول خریداری کرده و خوانده دوم آن را به فروش رسانده است. خوانده اول، صحت مبایعه‌نامه را انکار و ادعا کرد که معامله صوری بوده است. <br>دادگاه بدوی با استناد به مواد 216، 338 و 361 قانون مدنی، دعوی را به دلیل عدم وجود مورد معامله و بطلان بیع رد کرده و قرار عدم استماع صادر نمود. در مرحله فرجام‌خواهی، وکلای خواهان به وجود مالکیت و تعهد فروشنده به ساخت و تحویل آپارتمان اشاره کردند و خواستار نقض رای دادگاه شدند. <br>دیوان عالی کشور ب. ت. ب. نقص در رسیدگی و عدم توجه به مستندات و اظهارات طرفین، رای دادگاه بدوی را نقض کرد و رسیدگی مجدد را به آن محول نمود. دیوان تاکید کرد که لازم است استعلامات و تحقیقات لازم درباره وضعیت ثبتی و اظهارات طرفین انجام شود تا به موضوع رسیدگی جامع‌تری صورت گیرد. تاریخ دادنامه قطعی: 1393/06/16 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: چنانچه خواسته اثبات مالکیت و در پرانتز جلوی آن اثبات صحت و اصالت مبایعه نامه ذکرشده باشد دادگاه باید از خواهان توضیح بخواهد تا یکی از خواسته ها را به عنوان دعوای خود انتخاب کند. رای خلاصه جریان پرونده ف. خ. د. تاریخ 14/12/91 بدوا با وکالت وکلای مذکور در صدر این گزارش د. ب. ط. فرجام خواندگان به خواسته ی اثبات مالکیت (اثبات صحت و اصالت مبایعه نامه عادی مورخ 21/10/81 مربوط به پلاک ثبتی --- /100 یک باب آپارتمان م. ب. پنجاه میلیون و صد ریال و الزام به تنظیم سند رسمی نسبت به آن م. ب. بیست میلیون و صد ریال با کلیه خسارات دادرسی و حق الوکاله وکیل تقدیم دادگاه عمومی دامغان می‌نماید توضیح وکلای فوق در دادخواست این است: موکل شش دانگ آپارتمان مذکور را طبق یک فقره قولنامه عادی از خوانده اول می خرد علی رغم این فروش در 21/10/81 به تاریخ 21/3/83 همان ملک را به خوانده دوم می فروشد که شکایتی تحت عنوان انتقال مال غیر مطرح می‌شود و به موجب دادنامه --- - 29/5/89 شعبه --- دادگاه جزایی دامغان خوانده اول محکومیت کیفری می یابد که به مرحله اجرا هم درمی آید ب. ت. ب. اینکه مالکیت موکل نسبت به ملک مزبور محرز است خواسته فوق را مطرح می‌نماید و تقاضای صدور حکم دارد فتوکپی تصدیق شده سند عادی 21/10/81 و دادنامه مورد استناد وکالت نامه ها ضمیمه شده اند به دستور دادگاه طرفین برای رسیدگی دعوت می‌شوند و در تاریخ 21/1/92 دادگاه با حضور وکلای خواهان اجلاس و حضور خواندگان را نیز اخبار می‌نماید وکلا اظهار می دارند دعوی طبق دادخواست م. ب. خوانده اول اظهار نموده قولنامه با خ. صوری بوده به این نحو که با وی کار می کردم سندی را ضمانت نزد وی می گذاشتم از وی پول می گرفتم و اسناد را به رهن می دادم در آن پرونده می خواستم شاهد بیاورم ولی شهود ترسیدند و نیامدند من ملک را به آقای ر. فروخته ام بعدا توافق کردیم صورت جلسه آن دست وکیل من است در آینده ارائه می دهم قرارداد با وی باطل شده است در زمان معامله واحد معلوم نبوده و خود بنگاه مشخصات را نوشته در زمان معامله با ر. همه چیز مشخص شده درزمان معامله با آقای خ. اصلا جواز ساختمان را هم نگرفته بوده ام و معلوم نبوده خوانده دوم اظهار می‌دارد قبلا به پرونده رسیدگی و رای صادرشده تاکنون سند مالکیت صادر نشده دادگاه از وکلای خواهان خواسته دفاعیات خود را بیان کنند ایشان اظهار کرده اند (کلمه ای ناخوانا).... مبایعه نامه تنظیم شده است قبلا در پرونده های سابق هم رسیدگی شده است حتی اگر پیش فروش بوده است که بعدا مشخص شده آپارتمان در تصرف آقای ر. است و آنچه به وی فروخته شده طبقه دوم بوده است نه هم کف و طبقه همکف به موکل فروخته شده است آقای ش. سپس اظهار کرده در پشت قولنامه قیدشده و حدود پلاک و آپارتمان مشخص شده است و واحد آقای ر. مشخص شده است در پایان اظهارات حاضرین و امضا صورت مجلس، دادگاه ختم رسیدگی اعلام و به موجب دادنامه فرجام خواسته، رای صادر نموده (از دادنامه های شماره --- - 599 - 28/8/86 شعبه دوم دادگاه عمومی دامغان و 23 - 18/1/88 شعبه اول آن دادگاه و رای تجدیدنظری از رای مرقوم به شماره 8900391 - 24/5/89 شعبه اول دادگاه فوق هرکدام یک فتوکپی ضمیمه صورت مجلس دادگاه شده که تسلیم آن از ناحیه کدام یک از طرفین بوده ذکر نشده به محتویات و مفاد آن ها به هنگام شور توجه خواهد شد) مدلول رای فوق این است که اثبات مالکیت راجع به ملک را چون ثبت شده است قابل استماع ندانسته و قرار عدم استماع صادر نموده و در مورد قست دوم خواسته که تنظیم سند رسمی است با استناد به دادنامه های 598 - 599 - 28/8/86 که مشخص شده آپارتمان های خریداری شده به خ. ر. د. (عین عبارت دادنامه) متفاوت از مورد معامله با خواهان بوده و دعوی وی ردّ شده و حسب اظهار خ. ر. ا. در زمان تنظیم مبایعه نامه با خواهان با پروانه احداث ساختمان صادر نشده و ساختمان نیز حتی شروع به ساخت نگردیده و امکان مشخص شدن واحد آپارتمانی وجود نداشته و اصولا مورد معامله وجود خارجی نداشته و به صراحت مواد 216 و 338 و 361 بیع باطل است و ب. ت. ب. آنکه آپارتمان متنازعٌ فیه چندین سال است که در تصرف خ. ر. د. بوده و خلع ید علیه وی نیز ردّ شده، حکم بی حقی خواهان را صادر کرده است در فرجام خواهی خواهان با وکالت وکلای مربوط از رای مرقوم که پس از انقضاء مهلت تجدیدنظری و ظرف بیست روز دوم صورت گرفته نامبردگان با اشاره به تاریخ خریداری که 21/10/81 است و موظّف گردیدن فروشنده به انتقال رسمی در تاریخ 1384/08/01 ، اظهار کرده اند هر چند مبیع در زمان معامله وجود نداشته اما در قصد طرفین مشخص و معین بوده و مقدار و وصف و جنس آن از قبل در قولنامه تعیین گردیده و طبق ماده 350 مبیع به حالت کلی فی الذمه بوده و حتی بعد از ساخت، شخص فروشنده اقرار به مالکیت موکل در آپارتمان کرده است در فراز دیگر با استناد به رای کیفری راجع به فروش مال غیر آن را برای دادگاه حقوق لازم الاتباع اعلام و به ادعای صوری بودن معامله که خوانده نموده تعرض کرده و گفته اند خوانده باید آن را ثابت می کرد اگر معامله صوری بوده چرا دادگاه کیفری وی را محکوم نموده اقراری که نموده ملک را به موکل فروخته چه می‌شود و در رابطه با رسیدگی های قبلی گفته اند خواسته های مطروحه در دعاوی قبلی متفاوت با خواسته های این دعوی بوده و ربطی به این موضوع نداشته و چند رای برای روشن شدن قضیه تقدیم می‌گردد (عضو ممیز: در این ارتباط، دادنامه --- - 29/8/87 شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان سمنان که در تایید رای بدوی کیفری 148 - 29/5/85 شعبه --- دادگاه جزایی دامغان صادرشده و دادنامه --- - 24/5/89 شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان سمنان نسبت به دادنامه --- - 18/1/88 شعبه اول دادگاه حقوقی دامغان که آن را با اصلاح از عنوان حکم به قرار عدم استماع تایید کرده و نظریه 74 - 24/5/87 کارشناس در پرونده 102/1/87 را ضمیمه نموده) و اضافه می‌نماید قاضی محترم در رابطه با اثبات مالکیت نیز قرار عدم استماع صادر نموده که به عرض می‌رسد که در زمان انعقاد عقد بیع مبیع کلی فی الذمه بوده و پس از تعیین مصداق آن (در پرانتز نوشته: که آپارتمان 2528/01/100 بخش یک شهرستان دامغان) و مبیع در ملکیت موکل قرارگرفته همچنین باید بیان داشت که اثبات مالکیت در بسیاری از موارد دلیل وقوع بیع است لذا دعوی قابلیت استماع داشته و خواهد داشت از طرفی در بیع نامه به این مطلب اشاره شده که بیع به صورت زمین م. ب. و فروشنده موظف به ساخت و تحویل آن م. ب. (در پرانتز نیز نوشته: کارشناس رسمی نیز تایید نموده) و در مورد متفاوت بودن آپارتمان مورد معامله موکل از این آپارتمان که قاضی محترم بیان داشته است این نکات را متذکر می‌شوند که اولا فروشنده به مالکیت و بیع همین آپارتمان با همین پلاک ثبتی که در دادخواست آورده شده اقرار کرده ثانیا کارشناس منتخب در پرونده 86 - 85/530 - 373 - 2 مورخ 27/7/86 شعبه --- دادگاه حقوقی دامغان بیان کرده آپارتمان متنازعٌ فیه همان آپارتمان م. ب. که به موکل فروخته شده و بنابراین معامله صحیح و نافذ م. ب. که کارشناس بیان داشته آپارتمان فروخته شده به آقای ع.خ. (موکل) همان آپارتمانی است که آقای ر. ساکن آن است دربند دیگر لایحه فرجامی تحت شماره 6 آورده شده دعوی خلع ید موکل به این علت محکوم به ردّ گردیده و قرار عدم استماع آن صادرشده! که قضات محترم بیان داشته اند تا زمانی که مالکیت موکل ثابت نشده دعوی خلع ید قابل استماع نیست و درست هم م. ب. نه نکته دیگری که مدنظر قاضی صادرکننده رای فرجام خواسته قرارگرفته دربند دیگر گفته اند استناد دادگاه به مواد مندرج در دادنامه به عرض دادگاه رسانیده شد که مورد معامله مبهم نبوده در نظر طرفین مشخص و معین بوده نظرات کارشناسان پرونده هم مبین همین امر است و حتی ممکن است مورد معامله بر مبنای اعلام فروشنده و اعتقاد و تخمین دو طرف باشد و در رابطه با استناد به ماده 361 قانون مدنی نیز مبیع عین معین نبوده و کلی فی الذمه محسوب است و بطلان بیع در صورتی است که عین معین به عنوان تملیک مال موجود فروخته شود و در پرونده حاضر نفوذ بیع عینی که در آینده ساخته می‌شود صحت آن مرجح است زیرا در قراردادها اصل بر صحت است و مدعی بطلان باید ادعایش را ثابت نماید و در این مورد قاضی می توانست با ارجاع امر به کارشناسی حقیقت را کشف کند نه اینکه بدون هیچ بررسی خاصی حکم به بی حقی بدهد و درنهایت تقاضای نقض رای را نموده و درخواست فرجامی برای ابلاغ به خواندگان ارسال شده با وصول اخطاریه های ابلاغ شده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال شده در حالی که پاسخی مشهود نیست و با وصول آن و ثبت به کلاسه --- به این شعبه ارجاع شده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای … دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر نقض دادنامه فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای شعبه دیوان عالی کشور دادنامه فرجام خواسته به جهت نقص رسیدگی و تحقیقات ضروری علاوه بر عدم توجه و مطابقت آن با محتویات پرونده اجمالا در خور ابرام نمی‌باشد زیرا اولا وکلای خواهان جزء اول خواسته را اثبات مالکیت و در پرانتز اثبات صحت و اصالت مبایعه نامه (به مبایعه) قرار داده اند که دو عنوان مغایرند و دادگاه باید از آنان استیضاح می نمود مرادشان کدام یک از دو عنوان مذکور است اگر مورد دوم باشد؟ که خوانده منکر صحت انتساب آن به خود نشده و رای دادگاه در این عنوان خلاف مراتب مرقوم است. و چنانچه عنوان اول منظور بوده که ظاهرا چنین است و مع هذا باید صریحا از ناحیه ایشان اعلام گردد، ثانیا در صورت اعلام صریح بر اینکه خواسته اثبات مالکیت است الف ب. ت. ب. اینکه موضوع اثبات مالکیت نسبت به یک واحد آپارتمان بوده که جزئی از پلاک ثبتی اصلی و متمایز از آن است و با فرض صدور سند مالکیت نسبت به اصل پلاک، رسیدگی به خواسته فوق به جهت ذکرشده بلامانع بوده است ب با عنایت به اینکه آقایان … در پرونده های سابق رسیدگی نشده است و دادنامه هایی هم ضمیمه صورت جلسه دادگاه گردیده (ظاهرا ایشان ارائه کرده اند چه در این زمینه انعکاسی در صورت مجلس دادگاه نیست) و دریکی از آن ها که در پرونده های مورداشاره در رای مربوطه نسبت به دعوی الزام به تحویل موضوع سند عادی 21/10/81 حکم محکومیت خوانده (آقای ش. در مقام خواهان آقای خ.) صادر گردیده متضمن پذیرش مالکیت خواهان بوده و رای فرجام خواسته بدون ذکر جهات و اسباب موجه با آن در مغایرت قرارگرفته اگرچه دادرس می توانسته توجها به روح ماده 376 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نظری مغایر با رای یادشده داشته باشد ولی لازم بوده پرونده های مربوطه مطالعه و محتویات آن ها در زمینه اینکه موضوع دو فقره مبایعه نامه چه بوده و طرفین چه اظهاری در این خصوص داشته اند و چه مدرک یا مدارکی در ارتباط با این اظهار ابراز نموده‌اند یا می دارند ملاحظه و در صورت مجلس دادگاه ضمن استعلام در خصوص قطعیت آراء منعکس می گردید ج خصوصا که پرونده کیفری حاوی محکومیت کیفری فروشنده به اتهام انتقال مال غیر بوده و این محکومیت در معنی احراز اتحاد بین رقبات موضوع دو سند عادی بوده (علی رغم نظریه کارشناسی در آن) لازم بوده این پرونده هم مطالبه و محتویات آنکه موثر بوده در زمینه موضوع فوق و نیز در خصوص استفساری که از دادگاه نسبت به ردّ مال داده شده که اصل مال بوده یا پول آن، ملاحظه و در صورت جلسه انعکاس داده می شد خصوصا که مراتب مرقوم در مغایرت با این جنبه رای فرجام خواسته است که به استناد آن موضوع بیع را غیر موجود دانسته. دال ب. ت. ب. اینکه مستند دعوی (که فتوکپی کم رنگی از آن ضمیمه شده و به سختی خوانده شده) متضمن تعهد فروشنده به ساخت آپارتمان و تحویل به خریدار است (توضیح دربند 7 آن) هر چند آقایان …... حتی اگر پیش فروش هم بوده باشد را گفته اند (آخر صفحه اول صورت جلسه دادگاه)، مع هذا در لایحه فرجامی به کلی در ذمه بودن مبیع اشاره نموده‌اند و آن را از اسباب ناموجه بودن رای فرجام خواسته ذکر کرده اند، ضرورت داشته در این خصوص توجه به مستند دعوی می نموده و بررسی لازم از حیث استیضاح از طرفین و رسیدگی به موضوع که استعلام وضعیت ثبتی که طبق محتویات پرونده حکایت از این دارد که خ. ر. ا. آپارتمان سازی می نموده و علی القاعده مالک آپارتمان های متعدد در پلاک ثبتی بوده است، معمول می داشت مضافا به این نکات نیز که خ. ب. ش. سطر هشتم صفحه اول اظهار کرده مجددا توافق کردیم صورت جلسه آن دست وکیل من است که در آینده ارائه می نمایم و قرارداد باطل شده است، و در زمان معامله (کلمه ناخوانا در سطر دهم صفحه فوق) واحد معلوم نبوده، و خود بنگاه مشخصات را نوشته و اظهار آقایان … در پایان صفحه اول و ابتدای صفحه دوم صورت جلسه که گفته اند... بعدا مشخص شد آپارتمان در تصرف س.ر. است و آنچه فروخته شده طبقه دوم بوده نه هم کف و طبقه هم کف به موکل فروخته شده و سپس خوانده (آقای ش.) در پاسخ اظهار نموده... در پشت قولنامه قیدشده است، توجه می شد و از هریک از طرفین مستند و مدرک اظهاراتشان مطالبه و تکمیل می‌گردد بنگاه دار دعوت و از وی تحقیق مدرک اظهارشده آقای خوانده که گفته نزد وکیلش م. ب. مطالبه و ملاحظه می شد همچنین اصل مدرکه خواهان برای احراز اینکه بنا به گفته آقای … (آقای ش.) چه موضوعی در ظهر آن درج شده مطالبه و ملاحظه و در خصوص موارد فوق استیضاح لازم از ناحیه اصحاب دعوی به عمل می آیند همچنین استعلام های مقتضی در زمینه وضعیت محلی و استعلام از شهرداری در خصوص طبقات و پایانکار به عمل می آمد که اقدامی در این خصوص معمول نگردید. علی هذا به جهت نقایص تحقیقاتی مرقوم مستند به بندهای 3 و 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی مذکور دادنامه فرجام خواسته را نقض و رسیدگی بعدی را به دادگاه صادرکننده رای ارجاع می‌نماید تا پس از رفع نقایض احصاء شده و رسیدگی به موضوعاتی که احتمالا در جریان رفع نقص ضرورت توجه و رسیدگی داشته باشد و رفع نقایص اخیرالذکر دادگاه ب. ت. ب. نتایج حاصل از رسیدگی های مرقوم و سایر محتویات پرونده وفق بند الف ماده 405 قانون یادشده در ثانی انشاء رای می‌نماید. رئیس شعبه --- دیوان عالی کشور - مستشار اخوان ملایری - حسینی طباطبائی