حدود اعتبار تامین دلیل

رأی دادگاه بدوی خصوص دعوی آقای ق. ف. بطرفیت آقایان 1- ع.الف. ج. 2- ح. ب. به خواسته رفع مزاحمت مبنی بر مسدودی و قلع و قمع داکت ایجاد شده در ساختمان و استفاده از آن بجای دودکش بخاری و آبگرمکن مربوط به آپارتمان پلاک ثبتی ...... فرعی از ...... اصلی بخش 7 تهران بااحتساب خسارت دادرسی بدین توضیح که خواندگان دعوی اقدام به ایجاد داکت غیر مجاز در ساختمان و استفاده از آن بجای دودکش بخاری و آبگرمکن موجب مزاحمت برای تصرفات اینجانب در پلاک ثبتی با مشخصات موصوف گردیده اند و موجب ایجاد خطر برای ساکنین ساختمان شده اند لذا به شرح خواسته تقاضای رسیدگی دارد به شرح فوق دادگاه از ملاحظه مستندات ابرازی توجها نظریه کارشناسی در پرونده تامین دلیل شعبه 759 شورای حل اختلاف شماره 15 تهران که دلالت بر صحت ادعای خواهان می نماید و با عنایت به اینکه خواندگان در جلسه دادرسی حضور نیافته و دفاعی در قبال دعوی مطروحه بعمل نیاورده اند دعوی خواهان ثابت تشخیص از توجه به حاکمیت قاعده لاضرر به استناد مواد 160 و 519 قانون آئین دادرسی مدنی مبادرت بصدورحکم بر رفع مزاحمت مبنی بر مسدودی و قلع و قمع داکت ایجاد شده با احتساب خسارات دادرسی مبلغ 1/741/000 ریال صادر و اعلام می نماید رای صادره نسبت به خ. ر. د. غیابی و نسبت به خ. ر. ا. از توجه به ابلاغ واقعی اخطاریه حضوری در صورت اعتراض به ترتیب ظرف مهلت 20 روز پس از ابلاغ قابل واخواهی و تجدید نظر خواهی م. ب. . رئیس شعبه 147 دادگاه عمومی حقوقی تهران- علیرضا هادیان رأی دادگاه تجدیدنظر استان تجدید نظر خواهی مطروحه از ناحیه ت. ن. خ. آقای ع.الف. ج. ، به طرفیت ت. ن. خ. اقای ق. ف. و نسبت به آن بخش از دادنامه تجدید نظر خواسته به شماره 00953 مورخ 1394/10/29 شعبه 147 محترم دادگاه عمومی حقوقی تهران که در بخش مربوط به ت. ن. خ. نیز بر صدور حکم بر رفع مزاحمت مبنی بر مسدود ی و قلع و قمع داکت ایجاد شده و با احتساب کلیه خسارات دادرسی و علیه ت. ن. خ. و به نفع ت. ن. خ. اشعار داشته ، صرفاً از حیث شکلی ( غیر ماهوی ) ، عمومی و کلی و ب. ت. ب. نامفهوم و نارساء بودن رای صادره از حیث تعلق ان به چگونه موضوعی به دلیل عدم تعرفه متعلقٌ به رای مذکور به مال غیر منقول مربوطه ،مالاً وارد و موجه بوده و دادنامه در وضعیت اصداری قابلیت و استعداد تایید و استواری را نداشته و به علت مباینت با موازین و مقررات قانونی و محتویات و مستندات پرونده ، مستلزم نقض م. ب. زیرا : اولاً ) : دعوی بدوی مطروحه ی خواهان ، ازابتداء فاقد تقید به ادله شرعیه یا قانونیه در اثبات ادعای ابرازی بوده که در ممیزی اولیه مورد بررسی واقع نشده ، فلذا دعوی مرقوم از ابتداء فاقد موقعیت قانونی و در وضعیت غیر قابل استماعی قرار داشته زیرا استناد به صرف سند مالکیت ، پایان کار شهرداری ، صورت مجلسی تفکیکی و نقشه شرکت تعاونی ترابری پشتیبانی نیروی هوائی ، هیچیک به خودی خود ، مبین اثبات ادعای خواهان یاد شده و از حیث رفع مزاحمت مبنی بر مسدودی و قلع و قمع داکت ایجاد شده در ساخمان مربوط به آپارتمان خواهان به پلاک ثبتی ...... فرعی از ...... اصلی بخش 7 تهران و استفاده از آن به جای دود کش بخاری و آبگرمکن ، نبوده و مرجع رسیدگی نخستین نیز هیچگونه بررسی و ممیزی ماهوی در آن خصوص به عمل نیاورده ، ثانیا ً ) : از دیگر ادله اثبات خواسته دعوی مرقوم ،استناد به نظریه کارشناسی 1394/06/25 کارشناس مربوطه و در مقام تامین دلیل بوده که هیچگونه مشخصه ائی از آن ذکر و اعلام نگردیده و علیر غم عدم مطالبه ی پرونده ی مربوطه و عدم ملاحظه مفاد آن ، به همان تر تیب مورد استناد مرجع بدوی و لحوق دادنامه ی معترض عنه واقع گردیده که از دیگر نارسائیها و منقصت رسیدگی ماضی بوده زیرا ب. ت. ب. مقررات قانونی موضوع ماده 153 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و از آنجا که تامین دلیل یاد شده به تنهائی مبنای صدور حکم تجدید نظر خواسته واقع شده و از آنجا که توسط قاضی محترم صادر کننده ی رای مرقوم ، مورد اقدام واقع نشده و تصمیمی پیرامون مورد وثوق بودن آن اتخاذ نگردیده ، لذا مراتب صدور رای معترض عنه و به صرف استناد بدان ، مطابق موازین و مقررات قانونی نبوده و از این حیث دادنامه ی مرقوم با منقصت قانونی مواجه م. ب. ، بدیهی است مرجع بدوی چنانچه موضوع کارشناسی را ( علیر غم عدم استناد خواهان بدوی بدان ) لازم و ضروری می دانسته ، مطابق مقررات موضوعه ، می توانسته مراتب را به کارشناس رسمی صالحه ، ارجاع و از نظریه ی مربوطه انتفاع حاصل نماید که هیچگونه اقدامی در آن خصوص به عمل نیاورده و استناد به نظریه کارشناس تامین دلیل که حتی گزارش اجرای قرار تامین مربوطه ضمیمه ی آن نبوده و نیز بدون مطالبه پرونده مربوطه ، فاقد موقعیت قانونی بوده است . ثالثا ) : مطابق مقررات قانونی موضوع ماده 160 قانون پیش گفته ، دعوای مزاحمت دعوائی است که به موجب آن متصرف مال غیر منقول در خواست جلو گیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون این که مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد که در ما نحن فیه و بر اساس محتویات پرونده ی امر و رو نوشت نظریه ی کارشناسی 1394/06/25 آقای … و خطاب به شعبه 759 شورای حل اختلاف شماره15 تهران ، ساختمان محل استقرر آپارتمان ت. ن. خ. ، واقع است در ساختمان 4 طبقه که طبقه همکف آن پارکینگ و سه طبقه مسکونی که در هر طبقه دو واحد موجود است و مجموعاً دارای شش واحد بوده ، م. ب. که خواهان ، مالک واحد سوم شرقی واقع در طبقه سوم بوده که مطابق مفاد نظریه ی مرقوم ، دو ماه قبل ازتاریخ کارشناسی ، خواهان واحد یاد شده را خریداری نموده و مطابق آن نیز خواهان یاد شده طی باز سازی واحد خود ، متوجه عبور داکت از داخل دیوار میانی اشپز خانه شده به طور یکه داخل آن یک لوله چدنی جهت هواکش فاضلاب و تعدادی لوله پلاستیکی برق و انتن بوده و از آن عبور و تا پشت بام ادامه داشته ، همچنین لوله های شوفاژبا عایق پشم شیشه و فویل از موتور خانه واقع در طبقه همکف منشعب شده و در هر طبقه تقسیم گردیده و از داکت مذکور با اجرای دو زانوی 90 درجه به داخل آن ، برای هر واحد به طور مشترک برای تمامی واحد های شرقی جهت دود کش بخاری و آبگرمکن استفاده می شده است و در پایان نظریه ی مذکور نیز اعلام شده ، ب. ت. ب. بازدید صورت گرفته از پشت بام ، تعدادی دود کش با اندازه بزرگ به صورتH شکل موجود و لیکن دود کش نصب شده در محل داکت مورد اختلاف نه از لحاظ اندازه و نه از لحاظ متریال با آنها همخوانی نداشته و بدون آنکه کمترین بررسی ، ممیزی و ارزیابی نسبت به موارد صدر الاشاره از ناحیه ی مرجع بدوی صورت پذیرفته باشد و علیر غم آن که در نظریه ی کارشناسی استنادی ، هیچگونه مزاحمتی و از ناحیه ی حد اقل ت. ن. خ. ، اعلام و گزارش نگردیده و صرفاً مشاهدات کارشناسی در آن اعلام شده ، به استناد نظریه ی مرقوم ، اقدام به صدور دادنامه موصوف و در غیر موضع قانونی گردیده زیرا پس از تشکیل جلسه رسیدگی 1394/10/22 و تنظیم صورتجلسه ی مربوطه در کمتر از 8 سطر( برگ 35 ))و بدون بررسی ماهوی موضوع و ورود ماهیتی به ادله ، و بدون رعایت مقررات قانونی موضوع صدر ماده 295 قانون پیش گفته از حیث اعلام ختم دادرسی ، دادنامه ی مذکور را اصدار که فاقد موقعیت قانونی م. ب..رابعاً ) : ب. ت. ب. استناد خواهان بدوی به رونوشت نقشه شماره 10286 مورخ 1369/07/17 که با کار فرمائی شرکت تعاونی ترابری پشتیبانی مرکز ( نیروی هوایی ) با نظارت اقای مهندس … جهت پلاک 4476 تهیه و تنظیم شده و در آن تعدادی داکت تاسیساتی مشخص شده ، مرجع بدوی هیچگونه بررسی پیرامون موضوع و مطالبه پرونده مربوط به نقشه مذکور و ارزیابی از حیث آنکه داکت موجود در آن ، آیا درنقشه استنادی و یادیگر نقشه های مر بوطه ی احتمالی در پرونده ذیربط ، وجود داشته یا خیر ؟ معمول نداشته و از این حیث نیز مراتب بلا بررسی و ارزیابی باقی مانده است. خامسا ) : ب. ت. ب. مفاد نظریه کارشناسی تامین دلیل ( که به کلی بدون بررسی باقی مانده ) الف ) واحد خواهان بدوی که در شرق ساختمان صدر الوصف قرار داشته ، قاعدتا جز همان واحد هایی بوده که از داکت مذکور استفاده و انتفاع حاصل نموده ب) داکت یاد شده از داخل دیوار میانی آشپز خانه واحد وی عبور نموده که علی الاصول هیچگونه مزاحمتی برای وی نداشته ، مگر آنکه نامبرده قصد جابجائی اشپز خانه واحد مربوطه را داشته که در این صورت به کلی دعوی وی استحاله و فاقد موقعیت قانونی گردیده ج): از داخل داکت مذکور و بر خلاف ادعای ابرازی ، فقط برای لوله های آبگرمکن و بخاری استفاده نشده بلکه برای هواکش فاضلاب ، لوله های پلاستیکی و آنتن استفاده گردیده که با ادعای خواهان بدوی ، انطباق کاملی نداشته و د) : از همه مهمتر اینکه خواهان بدوی و در اجرای مقررات قانونی موضوع ماده 160 قانون صدر الذکر ، دلیلی بر ایجاد مزاحمت نسبت به خواسته ی ابرازی تقدیم و ارائه نداشته و عملاً بار اثبات ادعای خود را عهده ی مرجع قضائی قرار داده که مرجع بدوی نیز فارغ از هر گونه رسیدگی ماهیتی ، مبادرت به صدور رای موضوع دادنامه ی معترض عنه و در غیر موضوع قانونی نموده ، مضافاً اینکه قلع و قمع داکت مذکور و در مقام ادعای مزاحمت در آن و استفاده در مواردغیر ادعائی( لوله های بخاری و آبگرمکن ) ، فاقد موقعیت قانونی بوده و در وضعیت مبینه ی ابرازی ، قابلیت اجابت را دارا نبوده ، بناء علیهذا و با عنایت به مراتب معنونه ی مشروحه ی مار الذکر ، دادگاه صرفاً با قبول شکلی ( غیر ماهوی ) ، عمومی و کلی دعوی تجدید نظر خواهی مطر.حه و توجه به عدم ارائه ادله قانونی و شرعی در اثبات خواسته از سوی خواهان بدوی و مستنداً به ماده 358 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و رعایت مواد 160،197،3،2 و صدر 295 همان قانون ، ضمن نقض دادنامه ی تجدید نظر خواسته و صرفاً نسبت به ت. ن. خ. آقای ع.الف. ج. ، در نتیجه قرار رد ( عدم استماع ) دعوی خواهان بدوی به طرفیت خ. ر. ا. ( آقای ج. ) را صادر و اعلام می دارد .رای دادگاه قطعی است. شعبه 25 دادگاه تجدید نظر استان تهران - رئیس و مستشار محمدرضا طاهری - محمد حسین عبدالهی فهرست دادگاه بدوی دادگاه تجدیدنظر استان نقد رأی