رای شماره 92 مورخ 1399/03/18 هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری

رای شماره 92 مورخ 1399/03/18 هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری خ. م.: موضوع شکایت به ابطال دستورالعمل اجرایی ماده 44 و 44 مکرر و <a class="artref" href="/ماده/ماده-45-a_0815110241027">ماده 45 قانون خدمت وظیفه عمومی</a> مصوب 2/4/91 مربوط می‌شود که توسط شاکی به دیوان عدالت اداری ارائه شده است. شاکی ادعا می‌کند که دستورالعمل مذکور با قوانین و آیین‌نامه‌های مربوطه مغایرت دارد و به ویژه بخش آن که ارسال پرونده به شورای عالی استان پس از نظریه کمیسیون پزشکی شهرستان را تجویز کرده، غیرقانونی است. در پاسخ به این ادعا، مشاور رئیس ستاد کل نیروهای مسلح اظهار داشته که رای کمیسیون ماده 24 قانون خدمت نظام وظیفه قابل تجدیدنظر است و شورای پزشکی نیز مسئول بررسی وضعیت مشمولان م. ب.. همچنین، نظریه تهیه‌کننده گزارش بر این نکته تاکید دارد که دستورالعمل مورد شکایت هیچ مقرره‌ای مبنی بر ارسال پرونده به شورای عالی استان ندارد و بنابراین، شکایت غیرقابل طرح است. هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری با استناد به بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392، رای به رد شکایت صادر کرده و اعلام نموده است که این رای ظرف بیست روز قابل اعتراض است. هیات تخصصی اداری و امور عمومی شماره پرونده: ه- ع / 9802905 شماره دادنامه: 9909970906010092 تاریخ: 18/3/99 شاکی: آقای … طرف شکایت: نظام وظیفه استان آذربایجان شرقی (تبریز) موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل اجرایی ماده 44 و 44 مکرر و <a class="artref" href="/ماده/ماده-45-a_0815110241027">ماده 45 قانون خدمت وظیفه عمومی</a> مصوب 2/4/91 وزرای عضو کمیسیون امور اجتماعی و دولت الکترونیک هیات دولت شاکی د. ب. ط. نظام وظیفه استان آذربایجان شرقی (تبریز) به خواسته ابطال دستورالعمل اجرایی ماده 44 و 44 مکرر و <a class="artref" href="/ماده/ماده-45-a_0815110241027">ماده 45 قانون خدمت وظیفه عمومی</a> مصوب 2/4/91 وزرای عضو کمیسیون امور اجتماعی و دولت الکترونیک هیات دولت به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. شاکی متن مقرره مورد شکایت را در اختیار نداشته و پیرو اخطاریه رفع نقص مبنی بر اینکه کدام قسمت از دستورالعمل مورد شکایت است با ارسال لایحه مثبوت به شماره 98-2905-5 مورخ 12/10/98 اعلام کرده دستورالعمل را در اختیار ندارد. از متن دادخواست چنین برداشت می‌شود که قسمتی از دستورالعمل که ارسال پرونده را به شورای عالی استان بعد از نظریه کمیسیون پزشکی شهرستان تجویز کرده است درخواست دارد و ماده 43 را موضوع شکایت قرار داده است؛ دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: &#34;مطابق آیین‌نامه اجرایی ماده 44 و 44 مکرر و <a class="artref" href="/ماده/ماده-45-a_0815110241027">ماده 45 قانون خدمت وظیفه عمومی</a> که مربوط به آیین‌نامه اجرایی معافیت کفالت است هیچ گونه مقرره ای مبنی بر ارجاع پرونده پس از تایید در کمیسیون پزشکی و بدوی به شورای استان اشاره نشده است. مطابق <a class="artref" href="/ماده/ماده-24-a_0815110240987">ماده 24 قانون خدمت وظیفه عمومی</a> به وضع مشمولانی که ادعای تکفل کنند در مراکز شهرستان ها و بخش ها توسط هیاتی مرکب از اشخاص اشاره شده در ماده 24 رسیدگی می‌شود. تشخیص ادعای کفالت و سرپرستی نسبت به مشمولی که ادعای کفالت یا معافیت وی مطرح شده است در صلاحیت هیات مذکور در <a class="artref" href="/ماده/ماده-24-a_0815110240987">ماده 24 قانون خدمت وظیفه عمومی</a> مصوب 1363 به ترتیب مقرر در مواد 24 تا 30 قانون مذکور است و هیات مذکور تنها صلاحیت اظهار نظر در مورد کفالت و سرپرستی را دارد. مطابق با بند د ماده 1 آیین‌نامه اجرایی ماده 44 و 44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی و تبصره ذیل آن اظهار نظر در خصوص تشخیص نیازمند به مراقبت و نگهداری بستگان توسط شورای پزشکی صورت می‌گیرد. ب. ت. ب. اینکه دستورالعمل ها نباید مخالف قانون یا آیین‌نامه باشد بنابراین دستورالعمل مذکور مخالف قانون خدمت وظیفه عمومی و آیین‌نامه اجرایی ماده 44 و 44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه عمومی است تقاضای ابطال دستورالعمل مذکور را دارم.&#34; شعبه سی و یکم دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 1305 مورخ 9/7/98 مبادرت به صدور قرار دستور موقت مبنی بر جلوگیری از ارسال پرونده به شورای عالی صادر و در خصوص ابطال دستورالعمل اجرایی ماده 44 و 44 مکرر قرار عدم صلاحیت شعبه به صلاحیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری صادر کرده است؛ در پاسخ به شکایت مذکور، مشاور رئیس ستاد کل و رئیس حقوقی و امور مجلس نیروهای مسلح به موجب لایحه شماره 98-2905-6 مورخ 21/10/98 به طور خلاصه توضیح داده است که: &#34;الف - رای کمیسیون ماده 24 قانون خدمت نظام وظیفه قطعی نیست و برابر ماده 25 قانون موصوف قابل تجدیدنظر در هیات ماده 26 قانون معنونه است و رای صادره از هیات تجدیدنظر قطعی و غیرقابل اعتراض است؛ ب - بند 1 آیین‌نامه اجرایی ماده 44 و 44 مکرر و 45 قانون خدمت وظیفه که مورد استناد شاکی است اولاً نیازمند مراقبت را تعریف کرده و بیان می‌دارد که نیازمند مراقبت کسی است که به علت کبر سن، صغیر یا اناث بودن به تشخیص هیات های رسیدگی بر اساس اسناد و مدارک و ضوابط مربوط و یا به تشخیص شورای پزشکی به علت بیماری یا محجور بودن (غیر صغیر) یا نقص عضو به مراقبت و نگهدارنده یا سرپرست نیازمند است؛ ثانیاً شورای پزشکی بیماری و محجور بودن و یا نقص عضو را بررسی می کند لیکن به وضع مشمولانی که ادعای کفالت می کنند هیات مذکور در <a class="artref" href="/ماده/ماده-24-a_0815110240987">ماده 24 قانون خدمت وظیفه عمومی</a> به موضوع رسیدگی می کند و در صورت اعتراض فرد درخواست کننده و همچنین هریک از اعضای رسیدگی ماده 24 فرمانده رده سازمانی بالاتر و یا رئیس اداره وظیفه عمومی موضوع ماده 25 در هیات تجدیدنظر ماده 26 آن قانون رسیدگی می‌شود.&#34; نظریه تهیه کننده گزارش: اولاً: مطابق ماده 43 قانون اصلاح موادی از قانون خدمت نظام وظیفه مصوب 1390: &#34;چنانچه رئیس سازمان یا نماینده او اطمینان حاصل کند که رای شورای پزشکی مطابق مقررات صادر نشده است پرونده را برای بررسی به شورای عالی پزشکی که از سه پزشک متخصص نیروهای مسلح تشکیل می‌گردد ارجاع می دهد. نظر این شورا قطعی و لازم الاجراست&#34; در حالی که این مقرره ناظر به (بخش دوم) معافیت های پزشکی است و ارتباطی به معافیت کفالت ادعایی شاکی ندارد؛ ثانیاً در دستورالعمل ماده 44 مکرر ارائه شده از سوی شاکی، مطلبی مبنی بر اینکه پرونده متقاضی معافیت کفالت بعد از اظهارنظر کمیسیون شهرستان به شورای عالی استان ارسال گردد وجود ندارد؛ ب. ت. ب. مراتب فوق الذکر، چون دستورالعمل مورد شکایت متضمن مقرره ای مبنی بر ارسال پرونده به شورای عالی استان بعد از نظریه کمیسیون پزشکی شهرستان نیست بنابراین شکایت مطروحه غیر قابل طرح تشخیص می‌گردد؛ در صورت قابل طرح بودن متضمن مطلبی خلاف موازین قانونی مشهود نیست و خارج از حدود اختیارات قانونی نبوده است لذا غیر قابل ابطال به نظر می‌رسد. تهیه کننده گزارش: سید کاظم موسوی رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی موضوع شکایت آقای … مبنی بر ابطال دستورالعمل (آیین‌نامه اجرایی مواد 44 و 44 مکرر و <a class="artref" href="/ماده/ماده-45-a_0815110241027">ماده 45 قانون خدمت وظیفه عمومی</a>) در قسمت مربوط به ارسال و ارجاع رای صادره از هیات رسیدگی به معافیت کفالت مشمولین نظام وظیفه مستقر در شهرستان محل سکونت مشمول به هیات تجدید نظر در استان ذیربط مطابق نظریه اکثریت قریب به اتفاق اعضای حاضر در جلسه مورخ 27/2/1399 قابل طرح در هیات عمومی بوده و با عنایت بر اینکه این امر در <a class="artref" href="/ماده/ماده-25-a_0815110240988">ماده 25 قانون خدمت وظیفه عمومی</a> مصوب 27/7/1363 پیش بینی و تجویز گردیده است. بنابراین مغایرت با قوانین موضوعه ندارد و خارج از حدود اختیارات قانونی تشخیص داده نمی شود. لذا مستنداً به بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 رای به رد شکایت صادر می‌گردد. رای صادره ظرف بیست روز از تاریخ صدور از سوی رییس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است. سید کاظم موسوی - رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری