رای شماره ۸۷۶ مورخ ۱۴۰/۰۷/۱۱ هیأت تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری (عدم ابطال بندهای ۲ و ۳ مصوبه شماره ۴ جلسه شماره ۳۱۰ مورخ ۱۶/۹/۱۳۹۹ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات)

هیات تخصصی اداری و امور عمومی * شماره پــرونـــده : هـ ع/ ۹۹۰۳۰۴۳ شماره دادنامه: ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۸۷۶ تاریخ: ۱۴۰۰/۰۷/۱۱ * شاکی : شرکت انتقال داده های آسیاتک *طرف شکایت : وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات (کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات) *موضوع شکایت و خواسته : ابطال بندهای ۲ و ۳ مصوبه شماره ۴ جلسه شماره ۳۱۰ مورخ ۱۳۹۹/۹/۱۶ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات * شاکی د. ب. ط. وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات (کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات) به خواسته ابطال بندهای ۲ و ۳ مصوبه شماره ۴ جلسه شماره ۳۱۰ مورخ ۱۳۹۹/۹/۱۶ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر م. ب. : * متن مقرره مورد شکایت در صفحه یک و دو پرونده پیوست شده است : *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : ۱- ایجاد مراکز تبادل داده (IXP) جزو وظایف شرکت ارتباطات زیرساخت نبوده و مراکز فوق خارج از تعریف و محدوده شبکه مادر مخابراتی موضوع ماده ۲ اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت است و جزء ۴ بند هـ تبصره ۲ قانون بودجه سال ۱۳۹۹ هرگونه فعالیت خارج از وظایف مندرج در اساسنامه و اهداف تعیین شده برای شرکت های دولتی را ممنوع کرده است؛ ۲- بند ۳ ماده ۸ اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت، تامین کلیه نیازهای زیرساخت ارتباطی متقاضیان مجاز (بخش های دولتی، خصوصی و تعاونی) ارایه دهنده خدمات فناوری اطلاعات و ارتباطات طبق استانداردهای ملی و بین المللی را تجویز کرده است اما بند ۲ مصوبه شماره ۴ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات موجب می شود که شرکت های ایرانی دارای شماره سامانه خودگردان (AS) که اقدام به اخذ پروانه فعالیت و بهره برداری از سازمان تنظیم مقررات نکرده اند بتوانند همانند شرکت های دارای پروانه اقدام به ایجاد شبکه ارتباطی و فعالیت های مخابراتی و ارایه خدمات فناوری کنند. در صورت اجرای این مصوبه علاوه بر شرکت هایی که ده ها میلیارد تومان پرداخت و از وزارت ارتباطات مجوز اخذ کرده اند، کلیه شرکت هایی نیز که فاقد مجوز هستند و به مراکز تبادل داده شرکت ارتباطات زیرساخت متصل خواهند شد؛ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات صرفاً وظیفه و اختیار تدوین مقررات ارتباطی و سیاستگذاری در حوزه فناوری اطلاعات و ارتباطات را بر عهده دارد و اقدام این کمیسیون در صدور مجوز و پروانه بهره برداری در حوزه خدمات مخابراتی و فناوری اطلاعات به صورت مستقیم و غیرمستقیم از طریق تصویب مقرره مورد شکایت مغایر با ماده ۵ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات و مغایر بند ۱ ماده ۶ اساسنامه سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی و بند ۳ ماده ۸ اساسنامه شرکت ارتباطات زیر ساخت است. ۳- اجرای این مصوبه برای برخی اپراتورهای VOD انحصار طبیعی ایجاد می کند و سبب افزایش هزینه ترافیک داخلی بین اپراتوری و موجب برابر شدن با هزینه ترافیک اینترنت بین الملل است (از باب نمونه قیمت هر گیگابایت ترافیک داخلی اینترنت برای یک مشترک ۲۷۵۰۰ ریال است که پس از اجرای مصوبه به ۵۵۰۰۰ افزایش می یابد و ...) که از آن جهت که دولت مکلف به ایجاد محیط امن، سالم و شفاف محیط کسب و کار شده در مغایرت با ماده ۲۲ قانون برنامه ششم توسعه و از آن جهت که شرکت های خصوصی و دولتی را به خرید خدمات از شرکت دولتی ارتباطات زیرساخت ترغیب می کند مغایر بند الف ماده ۲۵ قانون مذکور است. * طرف شکایت به موجب لایحه تقدیمی به طور خلاصه پاسخ داده است که : ۱- بر مبنای بند دال ماده ۵ قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، تدوین مقررات ارتباطی کشور در چارچوب قوانین و مقررات کشور و اعمال و نظارت بر حسن اجرای آن یکی از وظایف کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات است؛ ۲- مصوبه متنازع فیه در راستای طرح کلان و معماری شبکه ملی اطلاعات مصوب شماره ۶۶ مورخ ۱۳۹۹/۶/۲۵ شورای عالی فضای مجازی با هدف حمایت از توسعه محتوا و خدمات کاربردی داخلی است، ضوابط ایجاد و اتصال به مراکز تبادل را تصویب کرده است. در مصوبه شورای عالی فضای مجازی تدابیر و تمهیدات گوناگونی برای اهداف عملیاتی و راهبردی پیش بینی شده که خط مشی نخست حاکم بر این شبکه درون زایی و خوداتکایی است (بند ۱ ماده ۱) و هر یک از دستگاه های اجرایی مکلف به اجرای اقدامات کلانی شده اند (وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مکلف به ارتقای پایداری مراکز تبادل ترافیک داخلی و ارایه خدمات متنوع به کلیه اپراتورها، مراکز داده و ارایه کنندگان خدمات ابری و محتوایی و کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات مکلف به تدوین نظام تعرفه و مدل اقتصادی خدمات ارتباطی و پایه شبکه ملی اطلاعات)؛ ۳- مراکز تبادل داده IXP زیرساختی ضروری برای اتصال و تبادل ترافیک اینترنت بین شبکه های مختلف است. تا پیش از بومی سازی مراکز مذکور این خدمت به صورت انحصاری از طریق شرکت ارتباطات زیرساخت و با استفاده از سرویس های بین المللی میسر بود اما با ایجاد این مراکز ارایه خدمت غیرانحصاری شده است با این حال شرکت ارتباطات زیرساخت، به منظور ارایه بهتر و توسعه خدمات به عنوان یکی از ایجاد کنندگان شناسایی شده است؛ بر مبنای بند ۳ ماده ۸ اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت، علاوه بر انجام امور حاکمیتی این شرکت به انجام آن دسته از امور تصدی که برای ارایه بهتر خدمات ضروری است اشتغال دارد. این شرکت در حال حاضر نیز خدمات انحصاری و غیرانحصاری ارایه می کند. در ضمن اینکه ماده ۲ اساسنامه که مورد استناد شاکی است صرفاً به تعریف شبکه مادرمخابراتی پرداخته در حالی که قلمرو و موضوع فعالیت این شرکت از ماده ۸ استفاده می شود. ۴- مستند به ماده ۳ اساسنامه شرکت ارتباطات می تواند نسبت به ایجاد و توسعه شبکه ارتباطات زیرساخت با فناوری های نوین اقدام کند؛ ایجاد مراکز تبادل داده از سوی شرکت به عنوان بازوی اجرایی وزارت متبوع در ایجاد و توسعه شبکه ملی اطلاعات برگرفته از سند "تبیین الزامات شبکه ملی اطلاعات" موضوع جلسه سی و پنجم مورخ ۱۳۹۵/۹/۲۰ شورای عالی فضای مجازی است که به وزارت ارتباطات به عنوان مجری شبکه ملی اطلاعات اجازه ایجاد مراکز تبادل داده اعطاء شده و در راستای تکامل و توسعه و تحقق شبکه ملی اطلاعات، اجازه ایجاد مراکز تبادل داده از سوی کمیسیون مذکور و وزارت ارتباطات به شرکت ارتباطات زیرساخت داده شده است؛ ۵ - متقاضیان مجاز اشخاصی هستند که برابر با مصوبات کمیسیون تنظیم مقررات، امکان بهره مندی از خدمات ارتباطی زیرساختی را دارند و محدود به دارندگان پروانه نیست؛ مجوز کسب و کار بر مبنای قانون اصلاح قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۹۹/۱۱/۱۵ هر نوع اجازه اعم از مجوز، پروانه و ... یا مصوبه و هر نوع سندی که برای شروع، ادامه، توسعه و ... فعالیت اقتصادی برای مراجع ذیربط صادر می شود. تعیین شکل، ماهیت و محتوای مجوز نیز به همان دستگاه ذیربط سپرده شده است از این رو کمیسیون تنظیم مقررات هم سو و در اجرای سیاست های تسهیل و توسعه کسب و کارهای فضای مجازی داخلی و به جهت عدم ارتباط این دسته از ارایه دهندگان خدمات ارتباطی با مشترکان و کاربران نهایی، صرفاً شرایط ثبت و دارا بودن شماره سامانه (AS) را کافی دانسته است؛ این گروه صرفاً در بخش پشتیبانی شبکه ارتباطی کشور حضور داشته و صدور پروانه و انعقاد موافقت نامه برای آنان موضوعیت ندارد. به عبارتی ارایه خدمات مذکور به اشخاص حقوقی ایرانی دارای شماره سامانه خودگردان، تعارض و تداخلی با فعالیت دارندگان پروانه ندارد و این شرکت ها مجاز به استفاده از خدمات یاد شده برای ارایه خدمات ارتباطی به مشترک نهایی نیستند. شرکت های مذکور این خدمات را برای مقاصد موضوع اساسنامه خود و در غیر از خدمات موضوع پروانه های اعطایی این سازمان بهره می گیرند. ۵- برخلاف ادعای شاکی در بندهای ۲ و ۳ مصوبه مورد اعتراض موضوع تعرفه مطرح نیست و موارد تعرفه ای در جدول بند ۵ مصوبه آمده است؛ رویکرد کمیسیون نسبت به مصوبه پیش از آن (مصوبه شماره ۲ جلسه شماره ۲۱۴) کاهش تعرفه است. مبنای محاسبات تعرفه خدمت اینترنت در مصوبات کمیسیون، مصوبه جلسه ۲۶۶ مورخ ۱۳۹۶/۸/۲۱ این کمیسیون با موضوع مقررات حاکم بر تدوین و اجرایی شدن تعرفه در بخش ICT است که مبنای محاسبه قیمت اینترنت بر اساس حجم نبوده و تنها تعرفه در نظر گرفته شده به صورت حجمی در مصوبه مذکور، تعرفه هر گیگابایت فروش حجم اضافی است. *نظریه تهیه کننده گزارش : الف - سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی برای شرکت های متعددی از جمله شرکت آسیاتک، پروانه ارتباطات ثابت (FCP) صادر کرده است؛ دارندگان پروانه مذکور می توانند هرگونه خدمات ارتباطی و انتقال داده بر بستر شبکه موضوع پروانه از قبیل خدمات دسترسی به اینترنت پرسرعت، توزیع و فروش پهنای باند اینترنت و ... را ارایه کنند. ب - شبکه ملی اطلاعات مبتنی برمعماری ۳ لایه است : ۱- زیرساخت (ارتباطی و اطلاعاتی) ۲- خدمات ۳- محتوا؛ منظور از زیرساخت ارتباطی و اطلاعاتی از جمله زیرساخت های ارتباطی بی سیم، باسیم، کابل، فیبر، مراکز تبادل داده و ... و منظور از خدمات (خدمات پایه و ابزارهای ضروری) و منظور از محتوا (قالب محتوا و کاربرد آن) است. ج - تقسیم بندی لایه ها بر اساس سند «طرح کلان و معماری شبکه ملی اطلاعات» شورای عالی فضای مجازی مصوب ۱۳۹۹ است که بر اساس آن مراکز دادهIXP در لایه زیرساخت ارتباطی و اطلاعاتی قرار می گیرد. مطابق ماده ۴ این سند، اجزای شبکه ملی اطلاعات در دو بخش ۱- زیرساخت و ۲- خدمات ذکر شده است. در ردیف ۴ و ۵ فهرست اجزای زیرساخت (در جدول شماره ۱) نام مراکز تبادل ترافیک داخلی و بین الملل قرار گرفته است. همچنین مطابق ماده ۵ این سند، فهرست اقدامات کلان مرتبط با اهداف عملیاتی شبکه ملی اطلاعات برای تحقق اهداف عملیاتی خدمات کاربردی و محتوا به شرح جدول شماره ۲ است که در ردیف ۸ اقدامات کلان، ایجاد قطب های مراکز داده و مراکز داده در مقیاس اقتصادی و در ردیف ۷ ارتقاء پایداری مراکز تبادل ترافیک داخلی و ارایه خدمات متنوع به کلیه اپراتورها، مراکز داده و ارایه کنندگان خدمات ابری و محتوایی به وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات و به موجب ردیف ۳۱ این جدول تدوین نظام تعرفه و مدل اقتصادی خدمات ارتباطی و پایه شبکه ملی اطلاعات به کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات به عنوان نهاد متولی واگذار شده است. همچنین در ماده ۲ این سند، از جمله اهداف راهبردی و عملیاتی در افق ۱۴۰۴ (۲-۲-۱-۱۳) ایجاد حداقل ۳ قطب مرکز داده در ۳ استان با رعایت اصول دفاعی و امنیتی ذکر شده است؛ د - مطابق بند ۳ ماده ۸ اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت مصوب سال ۱۳۹۱، "تامین کلیه نیازهای زیرساخت ارتباطی متقاضیان مجاز اعم از بخش های دولتی، خصوصی و تعاونی ارایه دهنده خدمات فناوری اطلاعات و ارتباطات طبق استانداردهای ملی و بین المللی" از جمله موضوعات و وظایف شرکت ارتباطات زیرساخت آمده است؛ بنابراین هرچند این مراکز از جمله مراکزی است که در چارچوب مفهوم زیرساخت های ارتباطی تعریف می شود و در حاکمیت اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت در سال ۱۳۹۱ ایجاد این قبیل زیرساخت ها از جمله وظایف این شرکت به شمار می رفت با وجود این ن. ب. ا. به شرح مذکور در سند مصوب شورای عالی فضای مجازی با عنوان "طرح کلان و معماری شبکه ملی اطلاعات" مصوب ۱۳۹۹، ایجاد مراکز مذکور به وزارت ارتباطات به عنوان نهاد متولی واگذار شده و هیچ مقرره ای متضمن تفویض این اختیار به شرکت ارتباطات زیرساخت نیست بنابراین بند ۳ مصوبه مورد شکایت که ایجاد و نگهداری این مراکز را به این شرکت واگذار کرده در مغایرت با مصوبه شورای عالی فضای مجازی است. بند ۲ این مقرره، اتصال به این مراکز تبادل داده را برای اشخاص حقوقی مجاز دانسته است؛ با توضیحات سطور پیشین تجویز اتصال به این مراکز نیز که اساساً ایجاد آن در صلاحیت وزارت ارتباطات است با خود آن وزارتخانه بوده و خارج از حدود اختیارات کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات و قابل ابطال است. *تهیه کننده گزارش : رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی الف - بند ۳ ماده ۸ اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت مصوب سال ۱۳۹۱، ناظر به تشریح موضوع فعالیت شرکت و ارایه خدمات انحصاری و غیرانحصاری و ماده ۲ اساسنامه یاد شده صرفاً به تعریف شبکه مادرمخابراتی پرداخته است؛ ماده ۳ اساسنامه نیز وظایف سازمان در قالب طرح های جامع و سیاست های وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات نسبت به ایجاد و توسعه شبکه ارتباطات زیرساخت کشور یا فناوری های نوین است؛ ب - بر اساس سند "طرح کلان و معماری شبکه ملی اطلاعات" مصوب شماره ۶۶ مورخ ۱۳۹۹/۶/۲۵ شورای عالی فضای مجازی وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات به عنوان مجری شبکه ملی اطلاعات اجازه ایجاد مراکز تبادل داده را دارد؛ ج - بر مبنای قانون اصلاح قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۹۹/۱۱/۱۵مجوز کسب و کار هر نوع اجازه اعم از مجوز، پروانه و ... یا مصوبه و هر نوع سندی که برای شروع، ادامه، توسعه و ... فعالیت اقتصادی برای مراجع ذیربط صادر می شود و ب. ت. ب. مفهوم و مصادیق مجوزهای کسب و کار، تعیین شکل، ماهیت و محتوای مجوز نیز به همان دستگاه ذیربط سپرده شده است از این رو کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات هم سو و در اجرای سیاست های تسهیل و توسعه کسب و کارهای فضای مجازی داخلی و به جهت عدم ارتباط این دسته از ارایه دهندگان خدمات ارتباطی با مشترکان و کاربران نهایی،صرفاً شرایط ثبت و دارا بودن شماره سامانه (AS)را کافی دانسته است؛ این گروه صرفاً در بخش پشتیبانی شبکه ارتباطی کشور حضور داشته وصدور پروانه وانعقاد موافقت نامه برای آنان موضوعیت ندارد وارایه خدماتIXPبه اشخاص حقوقی ایرانی دارای شماره سامانه خودگردان، تعارض وتداخلی با فعالیت دارندگان پروانه ندارد؛ با عنایت به مراتب مذکور ن. ب. ا. جزء۴بند"هـ"تبصره ۲ قانون بودجه سال۱۳۹۹ناظر بر فعالیت های شرکت های دولتی در حدود وظایف مندرج دراساسنامه است که ارتباطی با موضوع مصوبه ندارد همچنین ماده۲۲قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه نیزناظربرایجاد محیط امن، سالم سهل و با هدف شفاف سازی محیط کسب وکار است وبند"الف"ماده۲۵قانون اخیرالذکر مبنی برخرید خدمات از بخش خصوصی توسط دستگاه های اجرایی منصرف از موضوع بندهای۲ و۳مصوبه مورد شکایت است بنابراین مقرره مورد اعتراض مغایرتی با قوانین ندارد مستنداً به بند ب ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ رای به رد شکایت صادر می گردد. این رای ظرف مهلت بیست روز پس از صدور از سوی رییس یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. سید کاظم موسوی رییس هیات تخصصی اداری و امور عمومی text = matn.replace(regex, '$1'); $('#Div_1').html(text); if (parseInt(navigator.appVersion) $("a[name=copy_pre]").click(function () { range.selectNodeContents(el); sel.removeAllRanges(); sel.addRange(range); showNotification1(); }.box.comment-form .form-group { }fieldset { }.btncss{