شرط تحقق وکالت زوجه در طلاق به جهت ناباروری زوج

رأی خلاصه جریان پرونده خانم ش. پ. با وکالت الف.ر. ی.ف. به طرفیت م. م. دادخواستی به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به طلاق به لحاظ تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد در تاریخ 1392/9/19 در محاکم حقوقی اصفهان مطرح نموده است که به شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی ارجاع شده است وکیل خ. گ. ا. به موجب سند نکاحیه ....مورخ 1371/3/20 دفتر ازدواج شماره ....اصفهان موکله به عقد خوانده درآمده است. ن. ب. ا. با وجود سپری شدن 21 سال از زندگی مشترک زوجه از همسرش به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر صاحب فرزند نشده و ن. ب. ا. موکله مدعی است عدم بارداری ایشان ب. ت. ب. معاینات و سوابق پزشکی منتسب به زوج م. ب. از این رو مبادرت به طرح این دادخواست گردیده صدور حکم بر الزام زوج به طلاق همسرش م. ا.. پرونده کلاسه 1031/92 شعبه 27 مورد استناد بعنوان دلیل در دادخواست وکیل زوجه ذکر شده است. آقای م. م.به وکالت از زوج لایحه ای برای جلسه دادرسی 1392/12/18 تقدیم نموده و در این لایحه گفته است ب. ت. ب. مدارک پزشکی موکل بر خلاف اظهارات وکیل محترم خواهان بیان میدارد عدم بارداری همسرشان به علت پاره ای مشکلات زنانگی بوده که به همین علت دوبار مورد عمل جراحی قرار گرفته اند و چنانچه این مشکلات خواهان وجود نداشت امکان باروری وجود داشته است. بنابراین وقتی علت باروری زن مربوط به مشکلات جسمی مرد نباشد و حق شرط ضمن عقد بند دهم عقدنامه برای زن منتفی میشود مدارک در بیمارستان بستری موجود است. در جلسه دادرسی مورخ 1392/12/18 نیز وکیل خواهان خواسته موکلش را ب. ت. ب. اینکه بعد از 21 سال صاحب اولاد شده اند و ب. ت. ب. عقیم بودن یا عوارض جسمی زوج قادر به بچه دار شدن نمی باشد با استناد به بند 10 عقدنامه الزام خوانده را به مطلقه نمودن زوجه استدعا داریم. درخصوص حقوق مالی و مهریه فعلاً ادعائی نداریم موکل در مقابل طلاق مهرالسنه را به زوج بذل مینماید وکیل خوانده بعد از اینکه خ. گ. ادعای خواهان را قبول ندارم و نمیخواهم طلاق واقع شود اینجانب تلاش خود را برای بچه دار شدن انجام دادم. به صورت طبیعی نمی توانیم بچه دار شویم لیکن تلاش خود را از طریق مرکز ناباروری انجام دادیم که هنوز به نتیجه نرسیده است لازم به ذکر است مشکل از هر دوی ما بود و صرفاً منوط به اینجانب نبوده است به هر حال من زندگی خود را دوست دارم. قصد طلاق ندارم وکیل او نیز به لایحه تقدیمی استناد نموده است در ادامه ز. گ. ا. رحم همسرم را در آذر ماه برداشته اند. لذا تقاضای رد دعوی او را دارم. وکیل خ. گ. ا. برابر اظهارات موکله عدم باروری ایشان مشکلات و بیماری زوج م. ب. که سوابق پزشکی و معالجات نزد پزشک معالج گواه این ادعاست. به منظور اثبات این امر ارجاع به پزشکی قانونی مورد تقاضاست. درخصوص اینکه گفته شده موکل رحم خود را در آذر ماه برداشته است صرفنظر از صحت و سقم این امر چون در مدت 5 سال صاحب اولاد نشده اند برای زوجه حق طلاق ثابت گردیده است و این حق او سلب و ساقط نمی شود وکیل خ. گ. ا. موکل می گوید گرچه عقد زوجیت در سال 1371برقرار شده لیکن به علت ادامه تحصیل تمایل به بچه دار شدن برای هیچ کدام از زوجین وجود نداشته است و بعد از آن که به دلیل مشکلات جسمی خواهان ناشی از تصادف شدید حادث شد بنا به توصیه پزشکان معالج فرزند دار شدن به صلاح همسرم نبوده شرط ضمن عقد و ادعای عسر و حرج در وضع موجود خانم … که در لایحه بعرض رسیده است مردود م. ب. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده است. دادگاه زوجین را به پزشکی قانونی جهت معاینه و اعلام نظر در این خصوص که قادر به بچه دار شدن می باشند یا خیر معرفی کرده است. در برگ 24 پرونده پزشکی قانونی اعلام نموده است در معاینه از زوج رؤیت شد که دچار کمبود اسپرم است و زوجه مشکلاتی در رحم دارد بچه دار نشدن منتسب به هر دوی آنهاست اگرچه در شرایط طبیعی امکان بچه دار شدن بعید است لیکن احتمال آن با روشهای آزمایشگاهی امکان پذیر نیست. تاریخ دقیق شروع این مشکلات آنها از نظر پزشکی امکانپذیر نیست وکیل ز. د. ل. ای نظریه پزشکی قانونی را مغایر با نظر متخصص معالج دانسته از این رو درخواست ارجاع امر به کمیسیون پزشکی قانونی خواستار شده است. پزشکی قانونی در برگ 29 پرونده عبارتی که در نظریه مورخ 1393/2/26 با عبارت «احتمال بارور شدن نامبردگان با روشهای آزمایشگاهی امکانپذیر نیست اشتباه درج شده و اصلاح میشود که امکانپذیر است در برگ 38 پرونده نظریه کمیسیون و نتیجه آن درج گردیده است و اعلام شده در زوج به علت طبیعی نبودن تعداد اسپرم او قادر به بچه دار شدن به طور طبیعی نخواهد بود اگر چه احتمال بارور نمودن به روش آزمایشگاهی وجود داشته زوجه دچار بیماری رحم بوده که در سال 1392رحم خارج شده است درخصوص امکان بچه دار شدن وی قبل از آن اظهارنظر قطعی ب. ت. ب. نوع بیماری و مدارک موجود از سال 1380تا 1392و حتی قبل از سال 1380امکانپذیر نیست. داور زوجه معرفی و در برگ 42 پرونده اعلام نظر نموده است. در برگ 44 پرونده نظریه کلینیک مددکار اجتماعی صدف به عنوان داور زوج (در برگ 44 پرونده) اعلام شده است. سرانجام دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده نسبت به هر دو پرونده مطروحه از سوی زوجین (طلاق و تمکین) با اعلام ختم دادرسی به این شرح اعلام نظر و انشاء رأی نموده است «درخصوص دعوی خانم ش. پ. با وکالت آقای ی. به طرفیت آقای م. م. با وکالت آقای م. به خواسته صدور حکم طلاق هم چنین درخصوص دعوی تقابل زوج به خواسته الزام زوجه به تمکین در این پرونده ملاحظه می شود وکیل خ. د. ج. دادرسی بیان نمود که زوجین حدوداً 21 سال است ازدواج کردند و فاقد فرزند مشترک می باشند و حدوداً نه ماه است که جدا از همدیگر هستند و ب. ت. ب. اینکه زوج به علت عقیم بودن یا عوارض جسمی قادر به بچه دار شدن نمی باشد با استناد به بند ده از شروط ضمن العقد تقاضای الزام به مطلقه نمودن زوجه داریم درخصوص مهریه و سایر حقوق مالی در این پرونده فعلاً ادعایی نداریم و موکل درقبال طلاق مهرالسنه را به زوج بذل میکند. خوانده در دفاعیات خود بیان نمود که «ادعای خواهان را قبول ندارم و نمی خواهم طلاق بگیرم اینجانب تلاش خود را جهت بچه دار شدن انجام دادم ما به صورت طبیعی نمی توانیم بچه دار شویم ولیکن تلاش خود را از طریق مرکز ناباروری انجام دادیم که هنوز به نتیجه نرسیدیم لازم به ذکر است مشکل از هر دوی ماست صرفاً مربوط به اینجانب نبوده من زندگی خود را دوست دارم و قصد طلاق ندارم لازم به ذکر است که در شرایط فعلی اصلاً همسرم قادر به بچه دار شدن نیست. زیرا در آذر ماه امسال رحم او به طور کلی برداشته شده است.»; زوجین به پزشکی قانونی معرفی شدند در نظریه اولیه پزشکی قانونی اعلام شده زوج دچار کمبود اسپرم است و زوجه مشکلاتی در رحم دارد بچه دار نشدن منتسب به هر دو آنهاست. پس از اعتراض وکیل زوجه و معرفی زوجین به کمیسیون پزشکی قانونی در نظریه کمیسیون پزشکی قانونی بیان شد «نتیجه بررسی اسپرم در زوج طبیعی نبوده و اگرچه امکان بارور نمودن به روشهای آزمایشگاهی وجود داشته به طور طبیعی امکان بارور شدن نداشته، همینطور زوجه دچار بیماری رحم بوده که نهایتاً در سال 1392رحم خارج شده است. درخصوص امکان بچه دار شدن وی قبل از آن اظهارنظر قطعی معذور نیست. امّا در مجموع بچه دار شدن زوجه به روشهای آزمایشگاهی امکان پذیر بوده است. اظهارنظر قطعی درخصوص بچه دار شدن زوجه ب. ت. ب. نوع بیماری و مدارک موجود از سال 1380تا 1392و حتی قبل از سال 1380امکان پذیر نیست و نیز تعیین تاریخ دقیق شروع مشکل از نظر علمی مقدور نمی باشد»; وکیل زوج در دفاعیات خود به این امر تأکید دارد که در صورتی شرط بند ده شرط ضمن العقد محقق می گردد که صرفاً مرد عقیم باشد یا دارای عوارض جسمی باشد و نتواند در پنج سال اول زندگی بچه دار شود ولیکن از مانحن فیه بچه دار نشدن زوجین منتسب به هر دوی آنها بوده است. درخصوص این ادعا دادگاه از پزشکی قانونی خواست که پس از معاینه زوجین بررسی شود که چنانچه زوجه به علت مشکلات جسمی قادر به بچه دار شدن نباشد این مشکل از چه تاریخی برای نامبرده ایجاد شده و آیا نامبرده در پنج سال اولیه زندگی قادر به بچه دار شدن بوده است یا خیر؟ همانطور که در نظریه کمیسیون پزشکی اعلام شد زوجه دچار بیماری رحم بوده که نهایتاً در سال 1392رحم خارج شده است درخصوص امکان بچه دار شدن وی قبل از آن اظهارنظر مقدور نیست. علیهذا ب. ت. ب. اینکه زوج مدارک پزشکی مستندی که حکایت از آن باشد که زوجه در پنج سال اول زندگی قادر به بچه دار شدن به صورت طبیعی نبوده به کمیسیون ارائه ننموده و ن. ب. ا. کمیسیون پزشکی نیز این ادعا را تأیید ننمود و با عنایت به اینکه اصل بر این است که زوجه توانایی باردار شدن را داشته لذا به نظر دادگاه بند دهم شروط ضمن العقد محقق شده است و مستنداً به ماده 1119 قانون مدنی و مواد 24 و 26 و 27 و 33 و 29 قانون حمایت خانواده حکم به احراز اعمال شرایط وکالت طلاق توسط زوجه صادر و اعلام می گردد و درصورت عدم حضور زوج در دفترخانه زوجه می تواند به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید نوع طلاق بائن و عده طلاق سه طهر م. ب. و مدت اعتبار رأی صادره ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی م. ب. ن. ب. ا. زوجه درخصوص حقوق مالی خود در این پرونده ادعائی ندارد دادگاه در این خصوص مواجه با تکلیفی نمی باشد اما درخصوص دعوی تقابل زوج به خواسته الزام زوجه تمکین دادگاه ب. ت. ب. موارد بیان شده و احراز تخلف زوج از بند دهم شروط ضمن العقد و صدور حکم طلاق نشوز زوجه را محرز ندانسته و حکم به رد دعوی صادر و اعلام می گردد. از این رأی وکیل زوج تجدیدنظرخواهی نموده است و عمده اعتراض وکیل محترم بر رأی دادگاه از این حیث که دادگاه به نظریه کمیسیون پزشکی و پزشکی قانونی که امکان باردار شدن زوجه را از همسرش مورد تأیید قرار نداده و به اراده طرفین متعاقدین و قصد آنان که در وضع شرط دهم قصد عدم تنگنا و سختی زن از طرف مرد م. ب. و بود است و تحقق شرط ضمن عقد در وضعیتی که زوجه نیز توان باروری نداشته و با برداشتن رحم در سال 1393موقعیت او در زمان طرح دعوی استحقاق او را برای استفاده از شرط مذکور منتفی دانسته لذا درخواست نقض رأی را نموده است. پرونده پس از تبادل لوایح به شعبه 28 دادگاه تجدیدنظر ارجاع شده است. هیأت آن شعبه پس از بررسی اوراق پرونده ختم رسیدگی به این شرح انشاء رأی نموده اند «درخصوص دادخواست تجدیدنظر خواهی آقای م. م. به وکالت از آقای م. م. رفیقی به طرفیت خانم ش. پ. با وکالت آقای ….ر. ی. نسبت به دادنامه 1773/93 صادره از شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی دادگستری اصفهان متضمن حکم به احراز اعمال شرایط وکالت طلاق و حکم به رد دعوی الزام به تمکین دادگاه تجدیدنظرخواهی را وارد دانسته زیرا لازمه تحقق شرط دهم سند نکاحیه قابلیت زوجه به باروری و فرزند دار شدن است و در زمان استفاده از این شرط زوجه به لحاظ اینکه رحم خود را خارج نموده است امکان بچه دار شدن را نداشته صرفنظر از اینکه حال و گذشته زوج به صورت طبیعی می توانسته بچه دار شود، به صورت غیرطبیعی علیهذا مستنداً به ماده 358 قانون آئین دادرسی مدنی و مواد 1102 و 1103 قانون مدنی ضمن نقض حکم صادره حکم به بطلان دعوی طلاق صادر و زوجه را ملزم به تمکین از شوهرش و ایفای وظائف زناشوئی مینماید و این رأی را درخصوص طلاق قابل فرجام اعلام مینماید اکنون از این رأی وکیل ز. ف. خ. نموده که هنگام شور لایحه فرجامی او با گزارش پرونده قرائت میشود.هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای … ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای م. دیوسالار دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر رد دادخواست فرجام خواهی دادنامه شماره 4811/94 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد: رأی شعبه دیوان عالی کشور بر رأی فرجام خواسته اشکال قانونی وارد نیست. زیرا ب. ت. ب. اینکه زوجین هر دو بر وجود عوارض موجود در طرف مقابل که امکان باروری و بچه دار شدن آنان نبوده است آگاهی داشته اند و زوجه که شرط موضوع بند 10 موارد 12 گانه مندرج در سند نکاحیه و شرط «ب»; ضمن العقد که درصورت تحقق آن وی حق استفاده از وکالت تفویضی را داشته است مدتها بعد از اینکه متوجه عوارض و ضعف اسپرم زوج شده است اقدامی در جهت استفاده قانونی از شرط مذکور ننموده است و ظاهراً سعی او بر این امر بوده است که با درمان مشکل و بیماری عارضی بر خودش درصورت موفقیت در درمان خویش و اطمینان از سلامتی خودش از حیث امکان بارور شدن آنگاه از شرط مذکور استفاده نماید یا اینکه به نحو غیرطبیعی از اسپرم ضعیف همسرش آنگونه که از نظر پزشکان امکان پذیر باشد بهره گیرد که سرانجام به این نتیجه رسیده است که خود او نه تنها امکان فیزیکی برای باردار شدن و بچه دار شدن ندارد بلکه رحم را که از اعضاء اصلی تولید و باروری است از دست داده آنگاه اقدام برای استفاده از حقی که به موجب سند ضمن العقد به وی داده شده استفاده نماید که ب. ت. ب. مفاد ماده 245 قانون مدنی وی با فرض اینکه حق حاصل از شرط را تا قبل از وضعیت موجود (در زمان تقدیم دادخواست) داشته با ترک فعل که برای استفاده از آن لازمه مراجعه به دادگاه و اثبات این حق بوده است از خود ابراز نموده است در حقیقت حق استفاده از شرط مذکور را نسبت به بند 10 موارد 12 گانه مندرج در سند نکاحیه بالفعل ساقط نموده است. بنابراین چون از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز اشکالی که نقض رأی موجب شود مشاهده نمیشود مستنداً به ماده 370 قانون آئین دادرسی مدنی با رد فرجام خواهی وکیل زوجه رأی فرجام خواسته ابرام می گردد. شعبه 16 دیوان عالی کشور- رئیس و مستشار و عضو معاون عبدالعلی ناصح - عباسعلی علیزاده - سعیدعالم فهرست خلاصه جریان پرونده شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی شرط تحقق وکالت زوجه در طلاق به جهت ناباروری زوج موضوع این پرونده، درخواست زوجه برای الزام به طلاق به دلیل عدم باروری و ادعای عقیم بودن زوج بر اساس شروط ضمن عقد نکاح است. زوجه به استناد ناتوانی زوج در بچه‌دار شدن، درخواست صدور حکم طلاق را مطرح کرده است. در مقابل، زوج در دفاعیات خود، علت عدم باروری را مشکلات جسمی زوجه عنوان کرده و ادعا نموده که تلاش‌های او برای بچه‌دار شدن ادامه داشته است. <br>دادگاه در ابتدا زوجین را به پزشکی قانونی ارجاع داد که در نظریه اولیه، عدم باروری را به هر دو طرف نسبت داده است. اما پس از بررسی‌های بیشتر و اعتراضات وکیل زوجه، دادگاه حکم به تحقق شرط مربوطه صادر کرده و اجازه طلاق را به زوجه اعطاء نمود. این رای مورد تجدیدنظر قرار گرفت و دادگاه تجدیدنظر با نقض حکم اولیه، زوجه را ملزم به تمکین و دعوی طلاق را باطل اعلام کرد. <br>در نهایت، زوجه به دیوان عالی کشور فرجام‌خواهی کرد که دیوان با تایید عدم وجود اشکال قانونی در رای تجدیدنظر، حکم را ابرام نمود. مستندات قانونی مرتبط شامل ماده 1119 قانون مدنی و ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی است. تاریخ دادنامه قطعی: 1394/11/12 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: لازمه تحقق شرط ضمن عقد نکاح مبنی وکالت در طلاق به دلیل عدم باروری زوج، سلامت زوجه از حیث قدرت بارداری است و این سلامت، در زمان اعمال شرط باید موجود باشد. بنابراین در فرضی که با گذشت 20 سال از زندگی مشترک، زوجه نیز فاقد قدرت بارداری شده باشد، نمی تواند جهت اعمال وکالت در طلاق، به شرط مذکور استناد نماید؛ اعم از آنکه در 5 سال نخست زندگی مشترک، از این حیث سلامت کامل داشته یا نداشته باشد. رای خلاصه جریان پرونده خانم ش. پ. با وکالت الف.ر. ی.ف. به طرفیت م. م. دادخواستی به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به طلاق به لحاظ تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد در تاریخ 1392/09/19 در محاکم حقوقی اصفهان مطرح نموده است که به شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی ارجاع شده است وکیل خ. گ. ا. به موجب سند نکاحیه....مورخ 1371/03/20 دفتر ازدواج شماره....اصفهان موکله به عقد خوانده درآمده است. ن. ب. ا. با وجود سپری شدن 21 سال از زندگی مشترک زوجه از همسرش به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر صاحب فرزند نشده و ن. ب. ا. موکله مدعی است عدم بارداری ایشان ب. ت. ب. معاینات و سوابق پزشکی منتسب به زوج م. ب. از این رو مبادرت به طرح این دادخواست گردیده صدور حکم بر الزام زوج به طلاق همسرش م. ا.. پرونده کلاسه --- شعبه --- مورد استناد به عنوان دلیل در دادخواست وکیل زوجه ذکر شده است. آقای م. م.به وکالت از زوج لایحه ای برای جلسه دادرسی 1392/12/18 تقدیم نموده و در این لایحه گفته است ب. ت. ب. مدارک پزشکی موکل بر خلاف اظهارات وکیل محترم خواهان بیان میدارد عدم بارداری همسرشان به علت پاره ای مشکلات زنانگی بوده که به همین علت دوبار مورد عمل جراحی قرار گرفته اند و چنانچه این مشکلات خواهان وجود نداشت امکان باروری وجود داشته است. بنابراین وقتی علت باروری زن مربوط به مشکلات جسمی مرد نباشد و حق شرط ضمن عقد بند دهم عقدنامه برای زن منتفی میشود مدارک در بیمارستان بستری موجود است. در جلسه دادرسی مورخ 1392/12/18 نیز وکیل خواهان خواسته موکلش را ب. ت. ب. اینکه بعد از 21 سال صاحب اولاد شده اند و ب. ت. ب. عقیم بودن یا عوارض جسمی زوج قادر به بچه دار شدن نمی‌باشد با استناد به بند 10 عقدنامه الزام خوانده را به مطلقه نمودن زوجه استدعا داریم. در خصوص حقوق مالی و مهریه فعلا ادعائی نداریم موکل در مقابل طلاق مهرالسنه را به زوج بذل مینماید وکیل خوانده بعد از اینکه خ. گ. ادعای خواهان را قبول ندارم و نمیخواهم طلاق واقع شود اینجانب تلاش خود را برای بچه دار شدن انجام دادم. به صورت طبیعی نمی توانیم بچه دار شویم لیکن تلاش خود را از طریق مرکز ناباروری انجام دادیم که هنوز به نتیجه نرسیده است لازم به ذکر است مشکل از هر دوی ما بود و صرفا منوط به اینجانب نبوده است به هر حال من زندگی خود را دوست دارم. قصد طلاق ندارم وکیل او نیز به لایحه تقدیمی استناد نموده است در ادامه ز. گ. ا. رحم همسرم را در آذر ماه برداشته اند. لذا تقاضای رد دعوی او را دارم. وکیل خ. گ. ا. برابر اظهارات موکله عدم باروری ایشان مشکلات و بیماری زوج م. ب. که سوابق پزشکی و معالجات نزد پزشک معالج گواه این ادعاست. به منظور اثبات این امر ارجاع به پزشکی قانونی مورد تقاضاست. در خصوص اینکه گفته شده موکل رحم خود را در آذر ماه برداشته است صرفنظر از صحت و سقم این امر چون در مدت 5 سال صاحب اولاد نشده اند برای زوجه حق طلاق ثابت گردیده است و این حق او سلب و ساقط نمی شود وکیل خ. گ. ا. موکل می گوید گرچه عقد زوجیت در سال 1371 برقرار شده لیکن به علت ادامه تحصیل تمایل به بچه دار شدن برای هیچ کدام از زوجین وجود نداشته است و بعد از آن که به دلیل مشکلات جسمی خواهان ناشی از تصادف شدید حادث شد بنا به توصیه پزشکان معالج فرزند دار شدن به صلاح همسرم نبوده شرط ضمن عقد و ادعای عسر و حرج در وضع موجود خانم … که در لایحه بعرض رسیده است مردود م. ب. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده است. دادگاه زوجین را به پزشکی قانونی جهت معاینه و اعلام نظر در این خصوص که قادر به بچه دار شدن می‌باشند یا خیر معرفی کرده است. در برگ 24 پرونده پزشکی قانونی اعلام نموده است در معاینه از زوج رویت شد که دچار کمبود اسپرم است و زوجه مشکلاتی در رحم دارد بچه دار نشدن منتسب به هر دوی آنهاست اگرچه در شرایط طبیعی امکان بچه دار شدن بعید است لیکن احتمال آن با روشهای آزمایشگاهی امکان پذیر نیست. تاریخ دقیق شروع این مشکلات آنها از نظر پزشکی امکانپذیر نیست وکیل ز. د. ل. ای نظریه پزشکی قانونی را مغایر با نظر متخصص معالج دانسته از این رو درخواست ارجاع امر به کمیسیون پزشکی قانونی خواستار شده است. پزشکی قانونی در برگ 29 پرونده عبارتی که در نظریه مورخ 1393/02/26 با عبارت «احتمال بارور شدن نامبردگان با روشهای آزمایشگاهی امکانپذیر نیست اشتباه درج شده و اصلاح میشود که امکانپذیر است در برگ 38 پرونده نظریه کمیسیون و نتیجه آن درج گردیده است و اعلام شده در زوج به علت طبیعی نبودن تعداد اسپرم او قادر به بچه دار شدن به طور طبیعی نخواهد بود اگر چه احتمال بارور نمودن به روش آزمایشگاهی وجود داشته زوجه دچار بیماری رحم بوده که در سال 1392 رحم خارج شده است در خصوص امکان بچه دار شدن وی قبل از آن اظهارنظر قطعی ب. ت. ب. نوع بیماری و مدارک موجود از سال 1380 تا 1392 و حتی قبل از سال 1380 امکانپذیر نیست. داور زوجه معرفی و در برگ 42 پرونده اعلام نظر نموده است. در برگ 44 پرونده نظریه کلینیک مددکار اجتماعی صدف به عنوان داور زوج (در برگ 44 پرونده) اعلام شده است. سرانجام دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده نسبت به هر دو پرونده مطروحه از سوی زوجین (طلاق و تمکین) با اعلام ختم دادرسی به این شرح اعلام نظر و انشاء رای نموده است «در خصوص دعوی خانم ش. پ. با وکالت آقای … به طرفیت آقای م. م. با وکالت آقای م. به خواسته صدور حکم طلاق هم چنین در خصوص دعوی تقابل زوج به خواسته الزام زوجه به تمکین در این پرونده ملاحظه می‌شود وکیل خ. د. ج. دادرسی بیان نمود که زوجین حدودا 21 سال است ازدواج کردند و فاقد فرزند مشترک می‌باشند و حدودا نه ماه است که جدا از همدیگر هستند و ب. ت. ب. اینکه زوج به علت عقیم بودن یا عوارض جسمی قادر به بچه دار شدن نمی‌باشد با استناد به بند ده از شروط ضمن العقد تقاضای الزام به مطلقه نمودن زوجه داریم در خصوص مهریه و سایر حقوق مالی در این پرونده فعلا ادعایی نداریم و موکل درقبال طلاق مهرالسنه را به زوج بذل میکند. خوانده در دفاعیات خود بیان نمود که «ادعای خواهان را قبول ندارم و نمی خواهم طلاق بگیرم اینجانب تلاش خود را جهت بچه دار شدن انجام دادم ما به صورت طبیعی نمی توانیم بچه دار شویم ولیکن تلاش خود را از طریق مرکز ناباروری انجام دادیم که هنوز به نتیجه نرسیدیم لازم به ذکر است مشکل از هر دوی ماست صرفا مربوط به اینجانب نبوده من زندگی خود را دوست دارم و قصد طلاق ندارم لازم به ذکر است که در شرایط فعلی اصلا همسرم قادر به بچه دار شدن نیست. زیرا در آذر ماه امسال رحم او به طور کلی برداشته شده است.»; زوجین به پزشکی قانونی معرفی شدند در نظریه اولیه پزشکی قانونی اعلام شده زوج دچار کمبود اسپرم است و زوجه مشکلاتی در رحم دارد بچه دار نشدن منتسب به هر دو آنهاست. پس از اعتراض وکیل زوجه و معرفی زوجین به کمیسیون پزشکی قانونی در نظریه کمیسیون پزشکی قانونی بیان شد «نتیجه بررسی اسپرم در زوج طبیعی نبوده و اگرچه امکان بارور نمودن به روشهای آزمایشگاهی وجود داشته به طور طبیعی امکان بارور شدن نداشته، همینطور زوجه دچار بیماری رحم بوده که نهایتا در سال 1392 رحم خارج شده است. در خصوص امکان بچه دار شدن وی قبل از آن اظهارنظر قطعی معذور نیست. امّا در مجموع بچه دار شدن زوجه به روشهای آزمایشگاهی امکان پذیر بوده است. اظهارنظر قطعی در خصوص بچه دار شدن زوجه ب. ت. ب. نوع بیماری و مدارک موجود از سال 1380 تا 1392 و حتی قبل از سال 1380 امکان پذیر نیست و نیز تعیین تاریخ دقیق شروع مشکل از نظر علمی مقدور نمی‌باشد»; وکیل زوج در دفاعیات خود به این امر تاکید دارد که در صورتی شرط بند ده شرط ضمن العقد محقق می‌گردد که صرفا مرد عقیم باشد یا دارای عوارض جسمی باشد و نتواند در پنج سال اول زندگی بچه دار شود ولیکن از مانحن فیه بچه دار نشدن زوجین منتسب به هر دوی آنها بوده است. در خصوص این ادعا دادگاه از پزشکی قانونی خواست که پس از معاینه زوجین بررسی شود که چنانچه زوجه به علت مشکلات جسمی قادر به بچه دار شدن نباشد این مشکل از چه تاریخی برای نامبرده ایجاد شده و آیا نامبرده در پنج سال اولیه زندگی قادر به بچه دار شدن بوده است یا خیر؟ همانطور که در نظریه کمیسیون پزشکی اعلام شد زوجه دچار بیماری رحم بوده که نهایتا در سال 1392 رحم خارج شده است در خصوص امکان بچه دار شدن وی قبل از آن اظهارنظر مقدور نیست. علیهذا ب. ت. ب. اینکه زوج مدارک پزشکی مستندی که حکایت از آن باشد که زوجه در پنج سال اول زندگی قادر به بچه دار شدن به صورت طبیعی نبوده به کمیسیون ارائه ننموده و ن. ب. ا. کمیسیون پزشکی نیز این ادعا را تایید ننمود و با عنایت به اینکه اصل بر این است که زوجه توانایی باردار شدن را داشته لذا به نظر دادگاه بند دهم شروط ضمن العقد محقق شده است و مستندا به ماده 1119 قانون مدنی و مواد 24 و 26 و 27 و 33 و 29 قانون حمایت خانواده حکم به احراز اعمال شرایط وکالت طلاق توسط زوجه صادر و اعلام می‌گردد و در صورت عدم حضور زوج در دفترخانه زوجه می‌تواند به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید نوع طلاق بائن و عده طلاق سه طهر م. ب. و مدت اعتبار رای صادره ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ رای قطعی م. ب. ن. ب. ا. زوجه در خصوص حقوق مالی خود در این پرونده ادعائی ندارد دادگاه در این خصوص مواجه با تکلیفی نمی‌باشد اما در خصوص دعوی تقابل زوج به خواسته الزام زوجه تمکین دادگاه ب. ت. ب. موارد بیان شده و احراز تخلف زوج از بند دهم شروط ضمن العقد و صدور حکم طلاق نشوز زوجه را محرز ندانسته و حکم به رد دعوی صادر و اعلام می‌گردد. از این رای وکیل زوج تجدیدنظرخواهی نموده است و عمده اعتراض وکیل محترم بر رای دادگاه از این حیث که دادگاه به نظریه کمیسیون پزشکی و پزشکی قانونی که امکان باردار شدن زوجه را از همسرش مورد تایید قرار نداده و به اراده طرفین متعاقدین و قصد آنان که در وضع شرط دهم قصد عدم تنگنا و سختی زن از طرف مرد م. ب. و بود است و تحقق شرط ضمن عقد در وضعیتی که زوجه نیز توان باروری نداشته و با برداشتن رحم در سال 1393 موقعیت او در زمان طرح دعوی استحقاق او را برای استفاده از شرط مذکور منتفی دانسته لذا درخواست نقض رای را نموده است. پرونده پس از تبادل لوایح به شعبه --- دادگاه تجدیدنظر ارجاع شده است. هیات آن شعبه پس از بررسی اوراق پرونده ختم رسیدگی به این شرح انشاء رای نموده‌اند «در خصوص دادخواست تجدیدنظر خواهی آقای م. م. به وکالت از آقای م. م. رفیقی به طرفیت خانم ش. پ. با وکالت آقای ….ر. ی. نسبت به دادنامه --- صادره از شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی دادگستری اصفهان متضمن حکم به احراز اعمال شرایط وکالت طلاق و حکم به رد دعوی الزام به تمکین دادگاه تجدیدنظرخواهی را وارد دانسته زیرا لازمه تحقق شرط دهم سند نکاحیه قابلیت زوجه به باروری و فرزند دار شدن است و در زمان استفاده از این شرط زوجه به لحاظ اینکه رحم خود را خارج نموده است امکان بچه دار شدن را نداشته صرفنظر از اینکه حال و گذشته زوج به صورت طبیعی می توانسته بچه دار شود، به صورت غیرطبیعی علیهذا مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 1102 و 1103 قانون مدنی ضمن نقض حکم صادره حکم به بطلان دعوی طلاق صادر و زوجه را ملزم به تمکین از شوهرش و ایفای وظائف زناشوئی مینماید و این رای را در خصوص طلاق قابل فرجام اعلام مینماید اکنون از این رای وکیل ز. ف. خ. نموده که هنگام شور لایحه فرجامی او با گزارش پرونده قرائت میشود.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای … ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای م. دیوسالار دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر رد دادخواست فرجام خواهی دادنامه شماره --- فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای شعبه دیوان عالی کشور بر رای فرجام خواسته اشکال قانونی وارد نیست. زیرا ب. ت. ب. اینکه زوجین هر دو بر وجود عوارض موجود در طرف مقابل که امکان باروری و بچه دار شدن آنان نبوده است آگاهی داشته اند و زوجه که شرط موضوع بند 10 موارد 12 گانه مندرج در سند نکاحیه و شرط «ب»; ضمن العقد که در صورت تحقق آن وی حق استفاده از وکالت تفویضی را داشته است مدتها بعد از اینکه متوجه عوارض و ضعف اسپرم زوج شده است اقدامی در جهت استفاده قانونی از شرط مذکور ننموده است و ظاهرا سعی او بر این امر بوده است که با درمان مشکل و بیماری عارضی بر خودش در صورت موفقیت در درمان خویش و اطمینان از سلامتی خودش از حیث امکان بارور شدن آنگاه از شرط مذکور استفاده نماید یا اینکه به نحو غیرطبیعی از اسپرم ضعیف همسرش آنگونه که از نظر پزشکان امکان پذیر باشد بهره گیرد که سرانجام به این نتیجه رسیده است که خود او نه تنها امکان فیزیکی برای باردار شدن و بچه دار شدن ندارد بلکه رحم را که از اعضاء اصلی تولید و باروری است از دست داده آنگاه اقدام برای استفاده از حقی که به موجب سند ضمن العقد به وی داده شده استفاده نماید که ب. ت. ب. مفاد ماده 245 قانون مدنی وی با فرض اینکه حق حاصل از شرط را تا قبل از وضعیت موجود (در زمان تقدیم دادخواست) داشته با ترک فعل که برای استفاده از آن لازمه مراجعه به دادگاه و اثبات این حق بوده است از خود ابراز نموده است در حقیقت حق استفاده از شرط مذکور را نسبت به بند 10 موارد 12 گانه مندرج در سند نکاحیه بالفعل ساقط نموده است. بنابراین چون از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز اشکالی که نقض رای موجب شود مشاهده نمیشود مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی با رد فرجام خواهی وکیل زوجه رای فرجام خواسته ابرام می‌گردد. شعبه --- دیوان عالی کشور- رئیس و مستشار و عضو معاون