شماره پــرونـــده : هـ ع/0004084 شماره دادنامه: 140109970906000206 تاریخ: 1401/04/14

شماره پــرونـــده : هـ ع/0004084 شماره دادنامه: 140109970906000206 تاریخ: 1401/04/14 * شاکی : آقای … *طرف شکایت : 1- وزارت کشور 2- وزارت نیرو- شورای تامین 4- وزارت راه و شهرسازی استان آذربایجان شرقی 5- وزارت راه و شهرسازی 6- مجتمع مس سونگون *مـوضـوع شـکایت و خواسته : ابطال ماده 7 آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها, انهار, مسیلها, مردابها,برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی ,‌ آبیاری و زهکشی 360460 ت 23687 ه- مورخه 1379/8/16 * شاکی د. ب. ط. 1- وزارت کشور 2- وزارت نیرو- شورای تامین 4- وزارت راه و شهرسازی استان آذربایجان شرقی 5- وزارت راه و شهرسازی 6- مجتمع مس سونگون به خواسته ابطال ماده 7 آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها, انهار, مسیلها, مردابها,برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی,‌ آبیاری و زهکشی 360460 ت 23687 ه- مورخه 1379/8/16 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر م. ب. : ماده 7 - کشت موقت در آن قسمت از بستر رودخانه، نهر و مسیل که برای بهره برداری از آب مزاحمتی ایجاد ننماید، با موافقت کتبی و قبلی شرکت آب منطقه ای ذی ربط به صورت اجاره و رعایت اولویت برای مجاوران بلامانع است، ولی مستاجر به هیچ وجه حق ایجاد اعیانی و غرس نهال و درخت (بجز زراعت سطحی) را ندارد. در صورت تخلف اراضی مسترد و از فعالیت وی جلوگیری خواهد شد. شرکت آب منطقه ای ذی ربط باید در اجاره نامه قید کند که در صورت بروز هرگونه خسارت ناشی از سیل و نظایر آن هیچگونه مسوولیتی نخواهد داشت. تبصره - استفاده از مقررات این ماده در مورد اراضی بستر بالادست سدها شمول ندارد. *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : احتراماً، همانگونه که مستحضرید اصل چهل و پنجم قانون اساسی در مقام بیان، رودخانه ها و آبهای عمومی را نیز جزو انفال و اموال عمومی اعلان داشته است"انفال و ثروتهای عمومی از قبیل زمینهای موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آبهای عمومی، کوه‌ها، دره‌ها‏، جنگلها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث، و اموال مجهول‌المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می‌شود در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند" که متعاقب در قانون توزیع عادلانه آب، مصادیق آبهای عمومی را برشمرده و مسیولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها( آبهای عمومی) را بر عهده دولت(وزارت نیرو) قرارداده است ملاحظه میگردد بر اساس ماده 2 قانون اخیر الذکر بستر انهار و رودخانه و... نیز در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته است و در تبصره های ماده مزبور نیز تعیین پهنای بستر و حریم آن و... برعهده وزارت نیرو و همچنین حفاظت از بستر رودخانه و ... را با وزارت نیرو دانسته است در کلیه مواد قانون توزیع عادلانه آب هیچگونه اختیار یا مجوزی راجع به بهره برداری از بستر و حریم رودخانه ها و مسیلها و ... به وزارت نیرو گزارده نشده است ماده 7و8 آیین نامه موضوع قانون صرف نظر از انطباق ان با قانون توزیع عادلانه آب در فرض خاص و با شرایط خاص مجوز بهره برداری و در قالب اجاره را بیان داشته و توسیع آن به کلیه مصادیق قانون توزیع عادلانه صحیح بنظر نمیرسد ‌"ماده 7 - کشت موقت در آن قسمت از بستر رودخانه، نهر و مسیل که برای بهره برداری از آب مزاحمتی ایجاد ننماید، با موافقت کتبی و قبلی‌شرکت آب منطقه‌ای ذی‌ربط به صورت اجاره و رعایت اولویت برای مجاوران بلامانع است، ولی مستاجر به هیچ وجه حق ایجاد اعیانی و غرس نهال و‌درخت (‌بجز زراعت سطحی) را ندارد. در صورت تخلف اراضی مسترد و از فعالیت وی جلوگیری خواهد شد. شرکت آب منطقه‌ای ذی ربط باید در‌اجاره نامه قید کند که در صورت بروز هرگونه خسارت ناشی از سیل و نظایر آن هیچگونه مسوولیتی نخواهد داشت. ‌تبصره - استفاده از مقررات این ماده در مورد اراضی بستر بالادست سدها شمول ندارد ‌ماده 8 - چنانچه بستر رودخانه، نهر طبیعی و مسیل به صورت طبیعی تغییر نماید و باقیمانده بستر که بستر مرده نامیده می‌شود و کماکان در اختیار‌دولت است، برای اجرای طرحهای آب و برق قابل استفاده باشد، با حدود مشخصی از طریق وزارت نیرو به دستگاه متقاضی به صورت اجاره واگذار و‌نحوه آماده سازی، کناره بندی و سایر شرایط مربوط در سند واگذاری قید خواهد گردید." اما نکته قابل توجه در قانون توزیع عادلانه آب و آیین نامه اجرایی آن بغیر از ماده 7و8 مزبور اینکه کلیه اجازه های وزارت مزبور صرفاً اجازه فنی است بنحوی که در صورت بهره برداری از مواد معدنی در داخل بستر و حریم رودخانه ها و ... وزارت نیرو صرفاً ضمن تعیین حد حریم و بستر نکات فنی که در جهت حفاظت از بستر و آبهای عمومی لازم هست اعلان میدارد بطور مثال: ماده 48 قانون توزیع عادلانه آب که مقرر میدارد: صدور اجازه بهره ‌برداری یا واگذاری بهره ‌برداری از شن و ماسه و خاک رس بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار و مسیل‌ها و حریم قانونی‌ سواحل دریاها و دریاچه‌ها منوط به کسب موافقت قبلی وزارت نیرو است. تبصره - وزارت نیرو در موقع موافقت با موضوع این ماده مشخصات فنی مورد نظر خود را جهت درج در پروانه بهره‌برداری به دستگاه صادر کننده ‌پروانه اعلام خواهد کرد و حق نظارت بر رعایت این مشخصات را خواهد داشت. و یا ماده 13 آیین نامه قانون که بیان میدارد: وزارتخانه‌ها، موسسات و شرکتهای دولتی، شهرداریها و همچنین سازمانها و نهادهای وابسته به دولت مکلفند قبل از اجرای طرحهای‌مربوط به خود و صدور پروانه لازم بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار، مسیلها، مردابها و برکه‌های طبیعی را استعلام نمایند. هر نوع تصرف در بستر و حریم‌منوط به موافقت کتبی و قبلی وزارت نیرو است. متخلفان از این ماده طبق مقررات موضوعه تعقیب و مجازات خواهند شد. ضمن اینکه ماهیت حقوقی رودخانه ها و مسیل و ... حق مجرا محسوب میگردد که مطابق با مقرراتی که در بالا ذکر شده این حق بعنوان حق عمومی لحاظ و در اختیار حکومت اسلامی گزارده شده است. حق مزبور در املاک خصوصی و در سند اشخاص لزوماً با تعیین حد بستر و حریم آنها توسط وزارت نیرو و اعلان آن به ادارات ثبت و اسناد بعنوان حق مجری درج و مشخص میگردد ولیکن در اموال عمومی و انفال بجهت اینکه اموال عمومی در نوع خود دارای یک مالک بنام جمهوری اسلامی ایران میباشند تحصیل حاصل بوده و صرف تعیین واعلام حدود از نظر فنی کفایت در اعمال مدیریت دولت و حاکمیت آن دارد. چه اینکه حق مجرا در املاک غیر مصداق دارد بعبارتی دولت در اموال و املاک خود دارای حق مجری نیست فلذا در جایی هم که در راستای تثبیت مالکیت دولت اجرای قانونی شده و سند مالکیت بنام دولت صادر شده است ظهور حق مجرا در اسناد فاقد پشتوانه حقوقی م. ب. و همچنین در جاییکه قانونگذار برای بهره برداری از عرصه و اعیان انفال و اموال دولتی طریق خاصی را پیش بینی نموده نیز ورود وزارت نیرو به بهانه مدیریت بستر و ... بروز تداخل غیر قانونی را موجب میگردد. قانونگذار نیز در موادی از قانون توزیع عادلانه آب از عبارت حق مجری استفاده کرده است: ماده 39 - هر نهری که در زمین دیگری جریان داشته در صورت ثبوت اعراض ذیحق در محاکم قضایی حق مجرا از بین خواهد رفت. ‌ماده 40 - در مواردی که کانالها یا انهار مورد استفاده اشخاص مانع از عملیات عمرانی و یا بهره‌برداری صاحب زمین گردد. صاحب زمین میتواند بجای آنها مجرای دیگری با تصویب وزارت نیرو بصورتیکه سبب اتلاف آب و یا موجب اشکال در امر آبرسانی یا آبیاری نگردد به هزینه خود احداث‌ کند. به وصف مراتب ورود وزارت نیرو به بهره برداری غیرآبی از رودخانه ها و مسیلها و ..اساساً مخالف اصل چهل و پنجم قانون اساسی و قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 م. ب.. *در پاسخ به شکایت مذکور ، معاون امور حقوقی دولت به موجب لایحه شماره21998 مورخ 1401/2/17 به طور خلاصه توضیح داده است که : 1- مطابق ماده (1) قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1362: «بر اساس اصل (45) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آب های دریاها و آب های جاری در رودها و انهار طبیعی و دره ها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی، سیلاب ها و فاضلاب ها و زه آب ها و دریاچه ها و مرداب ها و برکه های طبیعی و چشمه سارها و آب های معدنی و منابع آب های زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آن ها بهره برداری می شود. مسیولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آن ها به دولت محول می شود.» چنانکه ملاحظه می شود، با اختیار مطلق و عامی که در انتهای ماده به منظور حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری مصادیق این ماده به دولت داده شده است، قانون گذار هرگونه تعیین تکلیف در راستای بهره برداری از مصادیق این حکم از جمله رودخانه و نهر و مسیل را به دولت واگذار نموده است و دولت نیز در همین راستا، در ماده (7) آیین نامه مورد شکایت، شرایط کشت موقت در بستر رودخانه، نهر و مسیل را تعیین نموده است؛ بنابراین ادعای شاکی مبنی بر اینکه هیچ گونه اختیار یا مجوزی راجع به بهره برداری از بستر و حریم رودخانه ها و مسیل ها و ... به وزارت نیرو (دولت) داده نشده است، برخلاف عموم و اطلاق ماده (1) قانون یاد شده است. در این باره شایان ذکر است که در تبصره ( 3) ماده (2) قانون توزیع عادلانه آب، ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها و انهار طبیعی و ... جز با اجازه وزارت نیرو ممنوع اعلام شده است. 2- ماده (48) قانون توزیع عادلانه آب نیز که مقرر می دارد: «صدور اجازه بهره برداری یا واگذاری بهره برداری از شن و ماسه و خاک رس بستر و حریم رودخانه ها، انهار و مسیل ها و حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها منوط به کسب موافقت قبلی وزارت نیرو است». خلاف ادعای شاکی مبنی بر این که ورود وزارت نیرو به بهره برداری غیرآبی از رودخانه ها و مسیل ها و ... مخالف اصل (45) قانون اساسی و قانون توزیع عادلانه آب است را نشان می دهد چرا که موضوع حکم این ماده و اختیاری که مقنن برای وزارت نیرو قایل شده است، ناظر به بهره برداری از شن و ماسه و خاک رس و حریم رودخانه ها، انهار و مسیل ها و حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها است و تردیدی نیست که موارد مندرج در این ماده از مصادیق بارز بهره برداری غیرآبی از رودخانه ها و ... است. نظر به مراتب فوق و با عنایت به اینکه ادعای مطروحه از سوی شاکی مبنی بر عدم اختیار وزارت نیرو در خصوص اختیار اجاره بستر رودخانه ها برای کشت موقت، برخلاف مفاد احکام قانونی یاد شده بوده و این ادعا، با مقید نمودن بلاوجه عموم و اطلاق این احکام قانونی طرح شده و در نتیجه مغایرت مورد ادعا فاقد مبنای معتبر است، ضمن درخواست اتخاذ تصمیم شایسته دایر بر رد شکایت مطروحه، خواهشمند است در هنگام طرح موضوع در هیات عمومی دیوان یا هیات تخصصی ذی ربط از نماینده این معاونت جهت ارایه توضیحات لازم دعوت به عمل آید. *نظریه تهیه کننده گزارش: با توجه باینکه مطابق ماده 2 و تبصره های ذیل قانون توزیع عادلانه اب مصوب سال 1361 انهار طبیعی و کانالهای عمومی و رودخانه‌ ها اعم از اینکه آب دایم یا فصلی داشته باشند و مسیلها و بستر مرداب‌ها و برکه‌های‌ طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و طبق تبصره 1ماده فوق تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل ب. ت. ب. آمار هیدرولوژی ‌رودخانه‌ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تاسیسات آبی با وزارت نیرو است و درتبصره 3 تصریح گردیده ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه‌ها و انهار طبیعی و کانالهای عمومی و مسیلها و مرداب و برکه‌های‌ طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه‌ها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو و در ماده 51 قانون مرقوم نیز اجازه وضع ایین نامه اجرایی با پیشنهاد وزارتین نیروو کشاورزی با تصویب هیات وزیران داده شده است فلذا ماده 7 ایین نامه مورد شکایت که بموجب ان به وزارت نیرو اجازه داده شده است که در بستر رودخانه ها و و نهرها ومسیل تحت شرایط خاصی به افراد اجازه کشت موقت داده شود خارج از اختیار و مغایر قانون نبوده و قابط ابطال به نظر نمی رسد. تهیه کننده گزارش: احمد رامندی پرونده شماره هـ ع 0004084 مبنی بر درخواست ابطال ماده 7 آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‎ها، انهار، مسیلها، مردابها، برکه‎های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی به شماره 360460ت 23687هـ مورخ 1379/8/16 در جلسه مورخ 1401/4/12 هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرار گرفته و اعضاء هیات به اتفاق آراء به شرح ذیل به صدور رای مبادرت نمودند: رای هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست ب. ت. ب. اینکه مطابق ماده 2 و تبصره های ذیل قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال 1361 انهار طبیعی و کانالهای عمومی و رودخانه ها اعم از اینکه آب دایم یا فصلی داشته باشند و مسیلها و بستر مردابها و برکه های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و طبق تبصره 1 ماده فوق تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل ب. ت. ب. آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تاسیسات آبی با وزارت نیرو است و در تبصره 3 تصریح گردیده ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها و انهار طبیعی و کانالهای عمومی و مسیلها و مرداب و برکه های طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو و در ماده 51 قانون مرقوم نیز اجازه وضع ایین نامه اجرایی با پیشنهاد وزارتین نیرو و جهاد کشاورزی با تصویب هیات وزیران داده شده است فلذا ماده 7 ایین نامه مورد شکایت که بموجب آن به وزارت نیرو اجازه داده شده است که در بستر رودخانه ها و و نهرها ومسیل تحت شرایط خاصی به افراد اجازه کشت موقت داده شود خارج از اختیار و مغایر قانون نبوده و قابل ابطال نمی‎باشد، لذا مستند به بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر می‎شود. این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رییس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است. حمیدرضا شریعت‎فر رییس هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری