شمول قاعده فراش در فرض ادعای عقیم بودن پدر قانونی

رأی شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده : 9409982424200066 شماره دادنامه : 9509970925600294 شعبه : شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور تاریخ : 1395/05/30-12:13 قاضی : علی جلیلیان قاضی : علی رازینی قاضی : حسین اکبری قرینی قاضی: عبدالعلی خان بیگی خلاصه جریان پرونده در تاریخ 94/1/31 آقای ق. ش. د. ب. ط. خانم ح. ش. و ن. ش. بر خواسته نفی نسبت خانم ن. شریقی تقدیم دادگستری ابهر نموده که به شعبه دوم حقوقی ارجاع شده و طی دادخواست اعلام نموده است اینجانب عقیم هستم و فرزنددار نمی شوم . و پس از طلاق خانم ح. الف. با همسر بعدی ازدواج کرده و از او هم بچه دار نشده ام و بدلیل همین نقص پزشکی از سربازی معاف شده ام لذا تقاضای نفی نسب و اصلاح شناسنامه را دارم . وکیل خ. د. پ. اعلام نموده خواهان و خوانده زن و شوهر بوده اند و بچه در زمان زوجیت متولد شده لذا باستناد قاعده فراش و مواد 1158 و 1159 قانون مدنی فرزند ملحق به خواهان م. ب. و آقای ق. ش. پس از تولد خودش طفل را از بیمارستان به منزل آورده و برای وی شناسنامه گرفته است و مدت مرور زمان نفی ولد دو ماه از تاریخ تولد طفل م. ب. لذا تقاضای رد دعوی را دارم . دادگاه در تاریخ 1394/3/9 تشکیل و پس از استماع اظهارات طرفین در تاریخ فوق ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می نماید : درخصوص دعوی آقای ق. ش. فرزند ی. به طرفیت 1- ح. الف. فرزند غ. و 2- ن. ش. به خواسته نفی نسب فرزندی ن. ش. با این شرح که خواهان به تنظیم دادخواست و تقدیم آن به دادگاه حقوقی شهرستان ابهر بیان داشته است که اینجانب ق. ش. خانم ح. الف. را در تاریخ 1386/7/26 طلاق داده ام لیکن قبل از طلاق نامبرده باردار شده و صاحب فرزندی شده است که ب. ت. ب. قید نام اینجانب در شناسنامه به عنوان پدر و دریافت ماهیانه نفقه که بر خلاف شرع و وجدان است تقاضای رسیدگی و صدور حکم نفی نسب فرزندی ن. ش. را دارم طبق پاسخ آزمایش ژنتیک اینجانب عقیم هستم و در طول هفت سال که با همسر دوم زندگی می کنم باز هم صاحب فرزند نشدم این نقص جسمی ام در کنار نواقص دیگر جسمی ام مادرزادی بوده که موجب شده از خدمت مقدس سربازی معاف شدم وکیل خ. د. ج. دادگاه حاضر و به شرح لایحه پیوستی پرونده از دعوی مطروحه دفاع نموده است دادگاه با بررسی محتویات پرونده نظر به دادخواست تقدیمی ، مدارک و مستندات پیوستی اولاً رابطه زوجیت فی مابین خواهان و خانم ح. الف. از سال 1376 الی 1386 برای دادگاه محرز م. ب. که در سال 1386 منجر به طلاق و جدایی گردیده است ثانیاً تولد فرزند مشترک به نام ن. حسب اقرار خواهان سه سال قبل از طلاق بوده است ثالثاً طلاق به سال 1386 فی مابین خواهان و خانم …. محرز م. ب. رابعاً طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است حسب قاعده و اصل فقهی الوالد للفراش طفل متولد در زمان زوجیت متعلق به شوهر م. ب. خامساً خ. د. ج. دادگاه هدف و انگیزه طرح دادخواست را پرداخت نفقه به طفل اعلام نموده است سادساً صرف نظر از اینکه برابر مقررات زمان طرح پرونده نفی ولد پس از انقضای دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود سابعاً دلایل ارائه شده مثبت ادعای خواهان همسری گذشته ندارد و علی فرض صحت اماره محسوب می گردد ب. ت. ب. مراتب فوق و عدم ارائه ادله مثبت با استناد به ماده 197 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و 1257 قانون مدنی حکم به رد دعوی خواهان صادر و اعلام می دارد رأی صادر شده حضوری و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان زنجان است . رأی فوق به طرفین ابلاغ می شود و زوج در فرجه قانونی تجدیدنظرخواهی می نماید و ضمن لایحه تجدیدنظرخواهی مدارک دیگری که دال بر عقیم بودن و ناباروی وی م. ب. ضمیمه کند و درخواست ارجاع امر به پزشکی قانونی می نماید . پرونده جهت رسیدگی به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان زنجان ارجاع می شود که در تاریخ 94/7/1 طی دادنامه شماره 9409972401700858 چنین رأی صادر می کند : درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای ق. ش. بطرفیت خانم ن. ش. و ح. الف. با وکالت آقای ر. عابدینی از دادنامه شماره 9409972424200374 صادره از شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی ابهر مبنی بر صدور حکم به رد دعوی تجدیدنظرخواسته بخواسته نفی نسب از فرزند مشترک بنام ن. ش. ب. ت. ب. محتویات پرونده تجدیدنظرخواهی با هیچیک از شقوق ماده 348 قانون آئین دادرسی مدنی انطباق نداشته و دلائلی که موجب نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته باشد ارائه نگردیده لذا ضمن رد اعتراض و تجدیدنظرخواهی به استناد ماده 358 قانون فوق الذکر دادنامه تجدیدنظرخواسته را تأیید می نماید . این رأی ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجامخواهی در دیوان عالی محترم کشور م. ب. . دادنامه شعبه اول تجدیدنظر در تاریخ 94/7/8 به زوج ابلاغ شده و در تاریخ 94/7/21 از سوی وی مورد فرجامخواهی قرار گرفته و به دیوان عالی کشور ارسال و سپس به این شعبه ارجاع شده است . هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید . پس از قرائت گزارش آقای … ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای … دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر اقدام قانونی درخصوص دادنامه شماره 9409972401700858 فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد رأی شعبه مستفاد از متون احادیث وارده در مورد قاعده فراش و کلمات فقهاء و نیز مواد 1158 به بعد قانون مدنی این است که اگر طفلی از مادری متولد شده و احتمال الحاق وی هم به همسر مشروع آن زن و هم به رابطه نامشروع وجود داشته باشد ، شارع متعال مقرر فرموده که طفل به همسر مشروع آن زن محلق شود و حلالزاده تلقی گردد . و اما اگر تولد طفل در وضعیتی باشد که احتمال الحاق به رابطه مشروع وجود نداشته باشد مثل آنکه از زمان مواقعه با همسر مشروع تا زمان تولد فرزند ، کمتر از ششماه یا بیشتر از یکسال باشد ؛ قاعده فراش جاری نمی شود . ملاک در جریان و عدم جریان قاعده فراش امکان یا عدم امکان الحاق طفل به زوج شرعی است . لذا در مواردیکه با دلیل قطعی ثابت شود که زوج عقیم است و فرزند دار نمی شود قاعده فراش جاری نبوده و مورد از شمول مواد قانون مدنی مورد استناد در دادنامه معترض عنه خارج است . لذا مراجع عالیقدر و فقهای عظام به صراحت فتوا داده اند و از جمله حضرت امام راحل در مسئله 5 کتاب اللعان تحریرالوسیله مقرر داشته است . در موردی که فرد به عدم انتساب طفل متولد از زوجه اش به خودش علم قطعی داشته باشد ، لازم است نسبت به نفی انتساب طفل به خویش اقدام نماید . وجوب اقدام در این مورد بمعنی وجوب مراجعه به محکمه و مرافعه درباره آن است و ملازمه با تکلیف محکمه بر بررسی امر و ارزیابی دلائل طرفین دارد . بنابراین ب. ت. ب. ادعای قاطع و مستند زوج بر عقیم بودن خود و امکان بررسی این امر که اولاً با ارجاع به پزشکی قانونی و کمیسیون پزشکی در مورد صحت و سقم ادعای عقیم بودن وی و اظهار نظر در مورد زمان شروع آن و ثانیاً درخصوص انجام آزمایش DNA و امکان یا عدم امکان انتساب طفل به خواهان وجود دارد علیهذا رد دعوی وی به استناد قاعده فراش از مصادیق تمسک به عام در شبهات مصداقیه است و وجاهت قانونی ندارد علیهذا دادنامه فرجامخواسته که رأی بدوی را تأیید نموده نیز موجه نیست و با استناد بند ج ماده 401 قانون آئین دادرسی مدنی نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه دیگری از شعب دادگاه تجدیدنظر زنجان محول می شود . شعبه چهل ویکم دیوان عالی کشور رئیس : علی رازینی عضو معاون : عبدالعلی خان بیگی عضو معاون : حسین اکبری قرینی فهرست شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی شمول قاعده فراش در فرض ادعای عقیم بودن پدر قانونی در تاریخ 30 مرداد 1395، دیوان عالی کشور به پرونده‌ای رسیدگی نمود که در آن خواهان درخواست نفی نسب فرزند مشترک را مطرح کرده بود. خ. د. ا. درخواست ادعا کرد که به علت عقیم بودن، توانایی فرزندآوری ندارد و از همسر قبلی خود جدا شده است. وکیل طرف مقابل نیز با استناد به قاعده فراش و مواد 1158 و 1159 قانون مدنی، ادعای خواهان را رد کرد و بر این نکته تاکید نمود که فرزند در زمان زوجیت متولد شده و به خواهان ملحق می‌شود. دادگاه بدوی با استناد به عدم ارائه دلایل قاطع از سوی خواهان و بر مبنای قواعد قانونی، دعوی را رد کرد. همچنین، تجدیدنظرخواهی خواهان به دلیل عدم انطباق با شقوق ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی نیز رد گردید. دیوان عالی کشور، ب. ت. ب. ادعای قاطع خ. م. ب. عقیم بودن و امکان بررسی این موضوع از طریق پزشکی قانونی، آرای دادگاه‌های پایین‌تر را نقض نمود و پرونده را برای رسیدگی مجدد به شعبه دیگری از دادگاه تجدیدنظر ارجاع داد. این رای بر اساس بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی صادر شده است. تاریخ دادنامه قطعی: 1395/05/30 شماره دادنامه قطعی: --- پیام: ملاک جریان قاعده فراش، امکان الحاق طفل به زوج شرعی است واگر با دلیل قطعی ثابت شود که زوج عقیم است، این قاعده جاری نمی شود. بنابراین در دعوی نفی نسب از جانب پدر قانونی، اگر وی به طور قاطع و مستند، مدعی عقیم بودن خود باشد، ارجاع به پزشکی قانونی و انجام آزمایش DNA جهت اثبات امکان انتساب طفل به وی لازم است و رد این دعوی به استناد قاعده فراش، از مصادیق "تمسک به عام در شبهات مصداقیه" است. رای شعبه دیوان عالی کشور شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور تاریخ: 1395/05/30 - 12 : 13 قاضی: علی جلیلیان قاضی: علی رازینی قاضی: حسین اکبری قرینی قاضی: عبدالعلی خان بیگی در تاریخ 94/1/31 آقای ق. ش. د. ب. ط. خانم ح. ش. و ن. ش. بر خواسته نفی نسبت خانم ن. شریقی تقدیم دادگستری ابهر نموده که به شعبه دوم حقوقی ارجاع شده و طی دادخواست اعلام نموده است اینجانب عقیم هستم و فرزنددار نمی شوم. و پس از طلاق خانم ح. الف. با همسر بعدی ازدواج کرده و از او هم بچه دار نشده ام و بدلیل همین نقص پزشکی از سربازی معاف شده ام لذا تقاضای نفی نسب و اصلاح شناسنامه را دارم. وکیل خ. د. پ. اعلام نموده خواهان و خوانده زن و شوهر بوده اند و بچه در زمان زوجیت متولد شده لذا به استناد قاعده فراش و مواد 1158 و 1159 قانون مدنی فرزند ملحق به خواهان م. ب. و آقای ق. ش. پس از تولد خودش طفل را از بیمارستان به منزل آورده و برای وی شناسنامه گرفته است و مدت مرور زمان نفی ولد دو ماه از تاریخ تولد طفل م. ب. لذا تقاضای رد دعوی را دارم. دادگاه در تاریخ 1394/03/09 تشکیل و پس از استماع اظهارات طرفین در تاریخ فوق ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می‌نماید: در خصوص دعوی آقای ق. ش. فرزند ی. به طرفیت 1 - ح. الف. فرزند غ. و 2 - ن. ش. به خواسته نفی نسب فرزندی ن. ش. با این شرح که خواهان به تنظیم دادخواست و تقدیم آن به دادگاه حقوقی شهرستان ابهر بیان داشته است که اینجانب ق. ش. خانم ح. الف. را در تاریخ 1386/07/26 طلاق داده ام لیکن قبل از طلاق نامبرده باردار شده و صاحب فرزندی شده است که ب. ت. ب. قید نام اینجانب در شناسنامه به عنوان پدر و دریافت ماهیانه نفقه که بر خلاف شرع و وجدان است تقاضای رسیدگی و صدور حکم نفی نسب فرزندی ن. ش. را دارم طبق پاسخ آزمایش ژنتیک اینجانب عقیم هستم و در طول هفت سال که با همسر دوم زندگی می کنم باز هم صاحب فرزند نشدم این نقص جسمی ام در کنار نواقص دیگر جسمی ام مادرزادی بوده که موجب شده از خدمت مقدس سربازی معاف شدم وکیل خ. د. ج. دادگاه حاضر و به شرح لایحه پیوستی پرونده از دعوی مطروحه دفاع نموده است دادگاه با بررسی محتویات پرونده نظر به دادخواست تقدیمی، مدارک و مستندات پیوستی اولا رابطه زوجیت فی مابین خواهان و خانم ح. الف. از سال 1376 الی 1386 برای دادگاه محرز م. ب. که در سال 1386 منجر به طلاق و جدایی گردیده است ثانیا تولد فرزند مشترک به نام ن. حسب اقرار خواهان سه سال قبل از طلاق بوده است ثالثا طلاق به سال 1386 فی مابین خواهان و خانم …. محرز م. ب. رابعا طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است حسب قاعده و اصل فقهی الوالد للفراش طفل متولد در زمان زوجیت متعلق به شوهر م. ب. خامسا خ. د. ج. دادگاه هدف و انگیزه طرح دادخواست را پرداخت نفقه به طفل اعلام نموده است سادسا صرف نظر از اینکه برابر مقررات زمان طرح پرونده نفی ولد پس از انقضای دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود سابعا دلایل ارائه شده مثبت ادعای خواهان همسری گذشته ندارد و علی فرض صحت اماره محسوب می‌گردد ب. ت. ب. مراتب فوق و عدم ارائه ادله مثبت با استناد به ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و 1257 قانون مدنی حکم به رد دعوی خواهان صادر و اعلام می‌دارد رای صادر شده حضوری و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان زنجان است. رای فوق به طرفین ابلاغ می‌شود و زوج در فرجه قانونی تجدیدنظرخواهی می‌نماید و ضمن لایحه تجدیدنظرخواهی مدارک دیگری که دال بر عقیم بودن و ناباروی وی م. ب. ضمیمه کند و درخواست ارجاع امر به پزشکی قانونی می‌نماید. پرونده جهت رسیدگی به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان زنجان ارجاع می‌شود که در تاریخ 94/7/1 طی دادنامه شماره --- چنین رای صادر می کند: در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ق. ش. به طرفیت خانم ن. ش. و ح. الف. با وکالت آقای ر. عابدینی از دادنامه شماره --- صادره از شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی ابهر مبنی بر صدور حکم به رد دعوی تجدیدنظرخواسته به خواسته نفی نسب از فرزند مشترک به نام ن. ش. ب. ت. ب. محتویات پرونده تجدیدنظرخواهی با هیچ یک از شقوق ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی انطباق نداشته و دلائلی که موجب نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته باشد ارائه نگردیده لذا ضمن رد اعتراض و تجدیدنظرخواهی به استناد ماده 358 قانون فوق الذکر دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید می‌نماید. این رای ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجامخواهی در دیوان عالی محترم کشور م. ب.. دادنامه شعبه اول تجدیدنظر در تاریخ 94/7/8 به زوج ابلاغ شده و در تاریخ 94/7/21 از سوی وی مورد فرجامخواهی قرار گرفته و به دیوان عالی کشور ارسال و سپس به این شعبه ارجاع شده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای … ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای … دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر اقدام قانونی در خصوص دادنامه شماره --- فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد مستفاد از متون احادیث وارده در مورد قاعده فراش و کلمات فقهاء و نیز مواد 1158 به بعد قانون مدنی این است که اگر طفلی از مادری متولد شده و احتمال الحاق وی هم به همسر مشروع آن زن و هم به رابطه نامشروع وجود داشته باشد، شارع متعال مقرر فرموده که طفل به همسر مشروع آن زن محلق شود و حلالزاده تلقی گردد. و اما اگر تولد طفل در وضعیتی باشد که احتمال الحاق به رابطه مشروع وجود نداشته باشد مثل آنکه از زمان مواقعه با همسر مشروع تا زمان تولد فرزند، کمتر از شش ماه یا بیشتر از یک سال باشد ؛ قاعده فراش جاری نمی شود. ملاک در جریان و عدم جریان قاعده فراش امکان یا عدم امکان الحاق طفل به زوج شرعی است. لذا در مواردی که با دلیل قطعی ثابت شود که زوج عقیم است و فرزند دار نمی شود قاعده فراش جاری نبوده و مورد از شمول مواد قانون مدنی مورد استناد در دادنامه معترض عنه خارج است. لذا مراجع عالیقدر و فقهای عظام به صراحت فتوا داده اند و از جمله حضرت امام راحل در مسئله 5 کتاب اللعان تحریرالوسیله مقرر داشته است. در موردی که فرد به عدم انتساب طفل متولد از زوجه اش به خودش علم قطعی داشته باشد، لازم است نسبت به نفی انتساب طفل به خویش اقدام نماید. وجوب اقدام در این مورد بمعنی وجوب مراجعه به محکمه و مرافعه درباره آن است و ملازمه با تکلیف محکمه بر بررسی امر و ارزیابی دلائل طرفین دارد. بنابراین ب. ت. ب. ادعای قاطع و مستند زوج بر عقیم بودن خود و امکان بررسی این امر که اولا با ارجاع به پزشکی قانونی و کمیسیون پزشکی در مورد صحت و سقم ادعای عقیم بودن وی و اظهار نظر در مورد زمان شروع آن و ثانیا در خصوص انجام آزمایش DNA و امکان یا عدم امکان انتساب طفل به خواهان وجود دارد علیهذا رد دعوی وی به استناد قاعده فراش از مصادیق تمسک به عام در شبهات مصداقیه است و وجاهت قانونی ندارد علیهذا دادنامه فرجامخواسته که رای بدوی را تایید نموده نیز موجه نیست و با استناد بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه دیگری از شعب دادگاه تجدیدنظر زنجان محول می‌شود.