ابراء: عقد یا ایقاع بودن ابراء

به همین جهت صحت ابراء متوقف بر قبول و رضای مدیون نیست. اکثر فقهای امامیه بر این اعتقادند و ابراء را ایقاع می‌دانند و در قانون مدنی ایران نیز از نظریۀ مشهور فقهای امامیه پیروی شده و ابراء را ایقاع دانسته‌اند. در مادۀ ۲۸۹ این قانون چنین آمده است: «ابراء عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرف‌نظر نماید»، بعضی از فقهای امامیه ابراء را عقد می‌دانند و قبول مدیون را برای تحقق آن ضروری می‌شناسند و می‌گویند ابراء مدیون را زیر منت داین قرار می‌دهد و نمی‌تواند بدون جلب موافقت مدیون منتی بر او تحمیل کرد و او را مجبور به پذیرفتن احسان نمود. اگر ابراء را ایقاع بشناسیم و قبول مدیون را در صحت آن لازم ندانیم، او را مجبور به پذیرفتن منت نموده‌ایم. فقهای حنبلی و حنفی و شافعی نیز ابراء را اسقاط حق و بالنتیجه ایقاع می‌دانند و ارادۀ داین را برای تحقق آن کافی و قبول مدیون را غیرلازم می‌شناسند. فقهای مالکی و زیدی در این باب دو قول دارند. قول راجح نزد آنان این است که ابراء با لحاظ غلبۀ معنی تملیک ، عقد است نه ایقاع و در تحقق آن قبول مدیون لازم است، گرچه ضرورت ندارد که قبول فوراً و در مجلس ایجاب واقع شود و قبول با تراضی و پس از مجلس ایجاب نیز کفایت می‌کند. تا وقتی که مدیون قبول خود را اعلام نکرده حق دارد ابراء را رد کند، چنانکه در این مدت داین نیز می‌تواند از ابراء رجوع نماید. قول دوم فقهای مالکیه و زیدیه این است که ابراء اسقاط است نه تملیک و در تحقق آن قبول مدیون شرط نیست. ۵. ۱ - رد ابراء از طرف مدیون کسانی که ابراء را عقد می‌دانند رد ابراء را از طرف مدیون موجب بی‌اثر شدن ایجاب طلبکار می‌دانند، چون با ردِ ابراء از طرف مدیون، عقد واقع نمی‌شود. مقتضای معیارهای حقوقی این است که کسانی که ابراء را ایقاع می‌دانند برای رد مدیون اثری قائل نشوند. ولی فقهایی که به ایقاع بودن ابراء معتقدند در مورد رد ابراء از طرف مدیون نظر واحدی ندارند. فقهای شافعی و حنبلی رد مدیون را در ابراء بی‌اثر می‌دانند. فقهای حنفی می‌گویند: ابراء با ردّ مدیون بی‌اثر می‌شود، مشروط به این‌که مسبوق به قبول نباشد، ولی اگر مدیون قبلاً آن را قبول کرده باشد، نمی‌تواند بعد از قبول آن را رد کند. بعضی از فقهای حنفی معتقدند که رد ابراء تنها در صورتی که در مجلس ابراء صورت گیرد، موجب ابطال ابراء می‌شود و اگر پس از آن واقع شود این رد بی‌اثر است و ابراء به قوت خود باقی است. همچنین به نظر فقهای حنفی تنها مدیون اصلی حق دارد ابراء را رد کند. این نظریه مبتنی بر این مطلب است که فقهای مزبور معتقدند در عقد ضمان ذمۀ ضامن و مضمونٌ عنه ضمیمۀ یکدیگر می‌شود، ولی فقهای شیعۀ اثناعشری که مقتضای عقد ضمان را انتقال ذمۀ مضمونٌ عنه به ذمۀ ضامن می‌دانند، ابراء ذمه مدیون اصلی را در برائت ضامن مؤثر نمی‌دانند، مگر آن‌که معلوم شود که طلبکار قصد ابراء اصل دین را داشته است. قانون مدنی ایران به پیروی از فقهای امامیه در مواد ۷۰۷ و ۷۱۹ می‌گوید: «اگر مضمونٌ له ذمۀ مضمونٌ عنه را بری کند ضامن بری نمی‌شود، مگر این‌که مقصود ابراء از اصل دین باشد». در مادۀ ۷۱۸ نیز چنین آمده است: «هرگاه مضمونٌ له ضامن را از دین ابراء کند، ضامن و مضمونٌ عنه هر دو بری می‌شوند». اکثر فقهای زیدی مثل حنفی‌ها رد مدیون را در صورتی که مسبوق به قبولی قبلی نباشد موجب بطلان ابراء می‌دانند، ولی بعضی از آن‌ها رد ابراء را به وسیلۀ مدیون موجب بطلان ابراء نمی‌دانند. ۵. ۲ - رجوع از ابراء اگر ابراء عقد دانسته شود، مادام که مورد قبول قرار نگرفته است، ابراءکننده می‌تواند از ایجاب عدول کند، ولی در صورتی که ایقاع محسوب شود، دین با ایجاب ساقط می‌شود و این ایجاب قابل عدول و رجوع نیست، چون با سقوط دین و زوال آن موضوعی باقی نمی‌ماند تا اعاده گردد. منبع: جواهر الکلام، ج۲۸، ص۱۶۳ · کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج۱، ص۳۸۲، به کوشش حسن بن احمد موسوی و ابوالحسن بن مسیح، تهران، ۱۲۷۰ق · الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص۱۷۱، قاهره، ۱۳۷۸ق · شرح الازهار، ج۴، ص۲۹۸، صنعا، مکتبه غمصان · کشاف القناع عن متن الاقناع، ج۴، ص۳۰۴، به کوشش شیخ هِلال مصیلحی مصطفی هِلال، بیروت، ۱۹۸۶م · الاشیاء و النظائر علی مذهب ابی حنیفه النعمان، ج۱، ص۲۶۳، بیروت، ۱۴۰۵ق · مستمسک العروه الوثقی، ج۱، ص۲۳۸، نجف، ۱۳۸۲ق · شرح الازهار، ج۴، ص۳۰۴، صنعا، مکتبه غمصان · شرح المجله، ماده ۵۱، بیروت، ۱۸۹۵م