اختیار مبهم مراجع صالح در کنترل دستور موقت — برای مثال در باب اعتراض به میزان

نقص و خلاء مهم دیگر در قلمرو دادرسی فوری، عدم تصریح یا عدم اختیار قاضی صادر کننده قرار در ارتباط با کنترل این تصمیم و تغییر و تحول در آن است. در جریان . ماده ۴۴۶ ق.آ.د. م: «کلیه مواعد مقرر در این قانون از قبیل واخواهی و تکمیل دادخواست برای تعیین خواهد شد. حیات دستور موقت به واسطه حدوث اتفاقات و طرح درخواستهایی از سوی اطراف درخواست و حتی شخص ثالث، نیاز به مداخله قاضی و اظهار نظر و پاسخ به اعتراض و سؤال اطراف درخواست است. اما مقررات موجود توجهی به این اتفاقات نشان نداده است و بالطبع نظر مقنن را هم در باب امکان مداخله و اختیار مرجع صادر کننده منعکس ننموده است. برای مثال در باب اعتراض به میزان تامین و یا واکنش متقاضی به درخواست تامین متقابل خوانده و نیز ورود و دخالت شخص ثالث به این جریان، نص صریحی وجود ندارد. همینطور اگر اصل پرونده به مناسبت رسیدگی به اعتراض نسبت به رای اصلی در مرجع تجدید نظر باشد، محل مراجعه و طرح این اعتراض و مرجع پاسخگو اعلام نشده است و این خلاء همچنین در باب تمهیدات لازم برای سانکسیون نمودن نتایج دستور و تضمین آثار آن قابل ملاحظه است. سکوت مقنن و فقدان نصی که حتی به شکل کلی راهنمایی خروج از این ابهام باشد، مولد تهدید و خطر برای نهاد موقتی است. آنچه به نظر منطقی است؛ تلقی اختیار قاضی صادر کننده دستور یا جانشین قانونی او در واکنش نسبت به اتفاقات مزبور و قطعی بودن تصمیمات ماخوذ در قبال این اتفاقات است. چنانچه اصل پرونده نزد مرجع تجدیدنظر مطرح رسیدگی باشد، پاسخ به اعتراضها درخواستها و واکنش ها نسبت به اتفاقات پیرامون دستور موقت بر عهده آن مرجع است و الا رفع ابهام و پاسخ به اعتراض با مرجع بدوی صادر کننده دستور است. سکوت راجع به نقش دادرس دادگاه در جبران خسارت وارده به خوانده دستور موقت موضوع دیگری که در مقررات ناظر به دستور موقت مسکوت مانده است، نقش مؤاخذه قاضی و جبران ضرر از سوی وی به طور کلی و جبران زیان ناشی از صدور و اجرای دستور موقت به نحو خاص شفاف و صریح نیست. اجرای دستور موقت به نحو خاص شفاف و صریح نیست. شعبه ای از محاکم قضایی شعبه ۲۰۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران) به طور خاص ۱ من اتلف مال الغیر فهو له ضامن. ۱ من اتلف مال الغیر فهو له ضامن. اصل مسلم لزوم جبران زیان ناروا م. ب.. این اصل به قاضی دادگاه که با صدور رای یا اتخاذ تصمیم خسارت ناروا به شخص وارد می سازد قابل تسری است. به خصوص که اصل ۱۷۱ قانون اساسی این مسئولیت را شناسایی نموده و مقرر داشته: هرگاه در اثر تفسیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می گردد. منطوق اصل مشعر بر حکم قاضی است اما شکی نیست که این قاعده به تمام تصمیمات قاضی که از محل آن ضرر ناروا متبلور می شود سرایت دارد. کما اینکه اعاده حیثیت متهم موجب تلقی تخصیص حکم به زیان دیده کیفری نیست. از سویی اصل لاضرر و لاضرار و مواد ۱ و ۲ قانون مسئولیت مدنی هم حامی زیان دیده در جبران زیان و خسارتی است که به ناروا و از جمله به موجب تصمیم غیر قانونی و ناموجه قضات بر او وارد شده است. اما رویه قضایی در موضوع مأمور به رسیدگی در دعاوی اشخاص علیه قضات دادگستری با موضوع مطالبه خسارت ناشی از صدور یا اجرای آرای ناموجه و مغایر قانون، گردیده است. معمولاً شخاص متضرر از رای قاضی با مراجعه ابتدایی به دادسرای انتظامی قضات و تعقیب انتظامی قاضی و متعاقباً صدور حکم انتظامی علیه قاضی در دادگاه عالی انتظامی و با تمسک به سازوکارهای تحقیقی از جمله ارجاع موضوع به کارشناسی و پیوست حکم یا تصمیم موجب ضرر، دعوای خ. ر. ب. جریان می اندازند. آنچه مسلم است اینکه تعقیب نتظامی قاضی توسط مراجع نظارتی فی نفسه دلالت بر مقصر بودن قاضی تصمیم گیر خوانده چنین دعوایی ندارد و چه بسا تخلف انتظامی ناظر بر متروک گذاشتن تشریفات دادرسی و نقض آیین و مقرراتی باشد که مربوط به نظام دادرسی است و موید ضرر به حال اطراف دعوا نیست. از سوی دیگر این واقعیت باید مطمح نظر باشد که حجم سنگین پرونده های ارجاعی به قضات تنوع نظرها و آرا و عقاید مختلف و گاه متضاد، شرایط تلخ پیرامون مأموریت سخت قضایی، متغیرهای دخیل در حدوث اشتباه می باشند و مؤاخذه قاضی در این شرایط به صرف اتخاذ تصمیمی که در فرآیند قانونی، نقض شده یا سبب تعقیب و محکومیت انتظامی وی شده است، پایه محکم و منطقی ندارد. ابهامی که در موضوع رسیدگی به دعوای مطالبه خسارت علیه قاضی و در اجرای اصل ۱۷۱ قانون اساسی وجود داشت، قانونگذار را بر آن نمود تا در جهت ترسیم یک جریان صحیح و روشن در تحقق اصل مزبور و طرح دعوای مطالبه زیان علیه قاضی مقصر یا خاطی آیین خاصی را تصویب نماید. به موجب ماده ۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب ۱۳۹۰؛ رسیدگی به دعوای جبران خسارت ناشی از اشتباه یا تقصیر قاضی موضوع اصل یکصد و هفتاد یکم (۱۷۱) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در صلاحیت دادگاه عمومی تهران است. رسیدگی به دعوای مذکور در دادگاه عمومی منوط به احراز تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی است. برابر تبصره این ماده تعلیق تعقیب یا موقوفی تعقیب انتظامی یا عدم تشکیل پرونده مانع از رسیدگی دادگاه عالی به اصل وقوع تقصیر یا اشتباه قاضی نیست.