از سوی دیگر به صراحت ماده ۳۴ قد ث

۱۷۷ از سوی دیگر به صراحت ماده ۳۴ قد ث، اصلاحی ۱۳۸۶ در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده (۲۳) قانون ثبت، راجع به اموال منقول و غیر منقول در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، طلبکار می تواند از طریق صدور اجراییه وصول طلب خود را ... درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید.... داره ثبت پس از ارزیابی... با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می نماید. پس نه تنها دو رهن، بلکه در بیع شرط و سایر معاملات با حق استرداد نیز که مال برای گرفتن طلب، متعلق حق بستانکار قرار می گیرد بستانکار مالک مال نمی شود و چون بازداشت مال نیز برای گرفتن حق بستانکار محکوم له) است همین حکم را دارد. افزون بر آن ب. ت. ب. مواد ۵۴ و ۵۵ ق. . . م. بازداشت مالی که وثیقه دینی باشد مجاز است که البته در این صورت مازاد آن بازداشت میشود و بازداشت مال بازداشت شده نیز نیز مازاد آن بازداشت میشود و به دلالت مواد یاد شده انجام معامله رهنی نسبت به مال بازداشت شده یعنی مازاد آن صحیح و نافذ است و نه تنها نیازی به تنفیذ شخصی که مال برای حفظ حق او بازداشت شده ندارد بلکه به چنین معامله ای ترتیب اثر هم داده می شود؛ زیرا بسته به مورد حق مرتهن یا بازداشت کننده مقدم در آنچه بسته به مورد، به سود او به وثیقه گذاشته شده و یا بازداشت گردیده محفوظ می ماند و رهن یا بازداشت های بعدی مازاد مال به حق او ضرری نمی رساند و البته او نیز نسبت به مازاد مال حقی ندارد. پس در واقع معامله ای که حق عینی تبعی نسبت به مال بازداشت شده ایجاد نماید رهنی شرطی و یا هر معامله با حق استرداد دیگری نسبت به آنچه بازداشت شده و نه مازاد مال بی اثر است. بنابراین اگر برای نمونه ملکی که ارزش آن ده میلیارد ریال است در ازای ده میلیارد ریال بازداشت شده باشد هرگونه معامله شرطی رهنی یا... نسبت به آن بی اثر است؛ اما اگر همان ملک در ازای شش میلیارد ریال بازداشت شده باشد نه تنها هر معامله با حق استردادی مانند رهن بیع شرط یا... نسبت به مازاده آن چهار میلیارد ریال معتبر است بلکه بازداشت همان مازاد نیز مجاز است. سخن سوم - بررسی امکان انتقال منافع مال بازداشت شده، توسط مالک ۱۷۸ پرسش این است که آیا مالک مال در بازداشت می تواند منافع آن را انتقال دهد؟ در پاسخ به این پرسش توجه خواهد شد که چنانچه منافع مالی بازداشت شده باشد انتقال منافع مال مشمول همان آثار و احکام تصرفات ناقله در عین مال است که گردید نک ش. (۱۷۱). پس پرسش تنها در صورتی قابل طرح است که عین مالی بازداشت شده باشد اما منافع آن در بازداشت تلقی نشود. در این باره باید به ماده ۱۰۳ ق.ا.ا.م. توجه شود که مقرر میدارد توقیف مال غیر منقول موجب توقیف منافع آن نمی گردد. پس پرسش این است که چنانچه عین مال غیر منقولی بازداشت شود آیا مالک می تواند منافع آن را که توقیف نشده واگذار نماید؟ در پاسخ توجه خواهد شد که بازداشت نشدن منافع به معنی آن است که مالک م. ع. می تواند منافع را استیفا نماید؛ اما بدین معنی نیست که در زمان مزایده و فروش ملک و پس از آن نیز منافع متعلق به مالک م. ع. است زیرا اگر چنین نتیجه گیری شود، ملک برای داوطلبان احتمالی خرید مسلوب المنفعه بوده و خریداری نخواهد داشت؛ بنابراین اگرچه منافع مال بازداشت نشده اما مال عینا» و «منفعتً» به مزایده گذاشته شده و برنده مزایده خریدار) عین و منافع ملک را خریداری می نماید. پس اگرچه با بازداشت مال غیر منقول، منافع آن بازداشت نمی شود اما با این همه مالک م. ع. نمی تواند در ملک تصرفی نماید که موجب کاهش ارزش و یا مرغوبیت مال بازداشت شده گردد به گونه ای که در زمان فروش در قیمت آن و یا در آسانی فروش آن اثر منفی گذارد؛ چنین تصرفاتی ب. ت. ب. ملاک ماده ۵۷ ق. . . . ... نافذ نخواهد بود مگر اینکه محکوم له کتباً رضایت دهد. پس اجاره ملک بازداشت شده به گونه ای که مدت اجاره بیش از مدتی باشد که نوبت مزایده ملک می رسد و یا ایجاد حق کسب یا پیشه یا تجارت و یا سرقفلی نسبت به ملک که در زمان مزایده نیز معتبر باشد، چون از ارزش و مرغوبیت آن در زمان مزایده می کاهد نافذ نیست. البته چنانچه ملک بازداشت شده توسط مالک به اجاره واگذار شده و به تصرف مستأجر داده شود به گونه ای که پس از مزایده مال مستأجر در ملک متصرف باشد، برای برنده مزایده راهی جز اقدام قانونی علیه مستأجر برای تخلیه ملک باقی نمی ماند.