از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد

از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد. بنابراین شرط ضمنی را می توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم کرد. مثلاً سالم بودن مبیع گرچه در عقد یا پیش از آن شرط نمی شود ولی به لحاظ بنای عرفی بر سالم بودن آن یک شرط ضمن عقد است و از نوع دوم محسوب می گردد.