استقلال در اعلام صلاحیت داور — داوری باطل است

ثالثا داور تکلیفی ندارد مبانی مربوط به استماع شهادت شهود را در رأی خود بیان دارد و می تواند آن را یکی از طرق مزید اطلاع تلقی نموده و دادگاه نیز تنها در محدوده ماده ۴۸۹ حق بازرسی رأی را دارد و نمی توان با این ایراد که چرا داور شاهد را سوگند داده است. رأی را ابطال نمود؛ حال که بحث از سوگند شاهد شد این پرسش را نیز مطرح می نماییم که آیا داور میتواند رأی خود را بر اساس سوگند صادر کند؟ در قانون سوگند بر سه قسم است: ۱- سوگند بتی ۲ - سوگند تکمیلی یا تتمیمی - سوگند استظهاری تردید بیشتر در سوگند بتی است که به موجب آن مدعی از مدعی علیه درخواست اتیان سوگند دارد و با سوگند او دعوا برای همیشه ساقط میشود یا با نکول او و رد قسم به مدعی و قسم او دعوا به نتیجه می رسد، به نحوی که امکان اعتراض به رأی نیز وجود ندارد ماده ۱۳۳۱ قانون مدنی قسم قاطع دعوی است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد؛ در بند ۳ ماده ۳۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مضمون آن تکرار شده است؛ آیا این امکان برای داور وجود دارد که به درخواست مدعی پاسخ دهد و طرف مقابل را برای اتیان سوگند دعوت نماید و با تمام تشریفات قانونی مراسم سوگند را معمول دارد؟ همین پرسش در مورد سوگند تکمیلی و استظهاری نیز قابل تصور است و در عین حال تفاوتی هم دارد؛ زیرا ممکن است نقض قواعد مربوط به سوگند استظهاری از موارد نقض قاعده موجد حق تلقی شد شده و رأی داور را در معرض بطلان قرار دهد، چرا که سوگند استظهاری الزامی است و وجود دلیل برای مدعی نیز او را از اتیان سوگند معاف نمی کند. در این خصوص رجوع شود به خدابخشی دکتر … آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی جلد دوم، صص ۱۵۰ الی ۱۵۶)؛ بنابراین داور نمی توان به صرف ادله موجود رأی به سود مدعی دهد بلکه باید سوگند او را نیز استماع نماید. در مورد سوگند بتی، استدلال مخالف و موافق قابل طرح است؛ از یک سو میتوان گفت که قسم و قدرت اثباتی آن در جایی است که دادگاه و قاضی منصوب با تشریفات مقرر استماع نمایند و بر اساس آن حکم خودر ا صادر کنند حکمی غیر قابل تجدید نظر م. ب. و بنابراین داور نمی توان بر اساس این دلیل رأیی صادر کند. در صورت به راستی معنای استقلال در اعلام صلاحیت داور چیست؟ آیا داور میتواند در مقابل دادگاه قرار گیرد و صرف نظر از تصمیم دادگاه ادعای استقلال نماید و خود را برای دخالت صالح بداند اختلاف مثبت یا داور باید در هر حال به موضوعی که به او ارجاع شده رسیدگی کند از خود نفی صلاحیت ننماید یا با تصمیم دادگاه در خصوص اعلام صلاحیت داور مخالفت نکند اختلاف منفی یا از هر دو جهت استقلال دارد؟ همچنین طرح دعوای همزمان در دو مرجع دادگاه و داوری قابل پذیرش است یا یکی از این مراجع باید رسیدگی را متوقف نماید؟ در این صورت اگر دادگاه دعوا را با این استدلال که قرارداد تردید نیز باید اختیار داور را نفی نمود زیرا قدرت اثباتی ادله در هر مورد نیازمند تصریح است. از سوی دیگر، قاضی تحکیم و داور نیز در مقام قضاوت هستند و تنها تفاوت آنها با قاضی منصوب، وجود قرار داد طرفین است که به آنها اختیار داوری می دهد. امکان استماع سوگند منحصر در نصب عمومی قاضی نیست و نصب خاص و تراضی طرفین نیز می تواند همین اثر را داشته باشد و نظرات فقهی در خصوص استماع سوگند در دادگاه و نزد قاضی نیز به اعتبار غالب امور است نه همه موارد همچنین داور نیز با استماع سوگند برخلاف این نظرات رفتار نمی کند زیرا گفته شد که او هم قاضی طرفین است قسمی که باعث سقوط دعوی می شود ظاهراً باید قسمی باشد که توسط قاضی از طرف دعوی درخواست شده باشد اما اگر مدعی بدون حضور قاضی استحلاف نماید این اثر را ندارد هر چند که روایات مطلق هستند و احتیاط در عمومیت اثر سوگند در اسقاط دعوی است اعم از اینکه نزد قاضی و به دستور او باشد یا خارج از دادگاه به عمل آید. حتی از مدلول خبری که در مورد سقوط دعوی نقل شده است عمومیت این اثر به دست می آید: «کَانت بینی و وَ بَیْنِ رَجُلٌ مِنَ الْیَهُودِ مُعَامَلَةً فَخَانَنِی بِأَلْفِ دِرْهُم فَقَدَّمْتُهُ إِلَی الْوَالِی فَأَخَلَقْتِهُ فَحَلَّفَ وَقَدْ عَلِمْتُ أَنَّهُ حَلَفَ یَمِینَا فَاجِرَةٌ فَوَقْعَ لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ عندی أرباح وَ دَرَاهِمْ کثیرة فأردت أن أقْتَصَ الْأَلْفَ دِرْهُم الَّتِی کَانَتَ لِی عِنْدَهُ وَ أَحْلِفَ عَلَیْهَا فَکَتَیْتُ إِلَی أَبی الْحَسَنِ عَ فَأَخَبَرتَهُ إِنِّی قَدْ أَحْلَفْتَهُ فَحَلَفَ وَ قَدْ وَقَعَ لَهُ عَنْدِی مَالٌ فَإِن أَمَرَتَنِی أَنْ أَخْذَ مِنْهُ الْأَلْفَ دِرْهُ الَّتِی خَلَفَ عَلَیْهَا فَعَلَّتْ فَکَتَبَ لَا تَأْخُذُ مِنْهُ شَیْئًا إِنْ کَانَ ظَلَمَکَ فَلَا تَظْلِمْهُ وَلَوْ لَا أَنَّکَ رَضِیت بِیَمِینِهِ فَحَلَّفَتَهُ لأَمرتکب أن تأُذَ مِنْ تَحْتِ یَدِکَ وَلَکِنْکَ رَضَیتَ بِیَمِینِهِ وَ قَدْ ذَهَبَتِ الْیَمِینُ بِمَا فِیهَا فَلَمْ أَخُذُ مِنْهُ شَیْنَا وَ انتهَیْتُ إلی کتاب أبی الحسن (ع. تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة، جلد ۲۷، صص ۲۴۶ و ۲۴۷؛ زیرا در این روایت قسم نزد قاضی دادگاه نبوده بلکه نزد والی خارج از دادگاه بوده است. تکملة العروة الوثقی، جلد ۲، ص ۶۱) گذشته از این موارد اگر داور را از استماع سوگند منع نماییم یکی از ادله اثباتی مدعی را از او سلب نموده ایم زیرا مدعی هیچ مرجع دیگری را برای درخواست سوگند ندارد و در زمان طرح دعوای ابطال رأی داور نیز نمی تواند بر این اساس که داور از استماع درخواست او خودداری نموده است رأی را باطل نمود زیرا لازمه پذیرش ادعای خ. د. ا. دعوا این است که داور مکلف به استماع سوگند باشد بنابراین یا باید به داور نیز حق و تکلیف استماع سوگند را داد یا در صورت نفی این امر ابطال رأی داور را در دادگاه نیز مردود دانست که معنای آن محروم شدن از یکی از ادله اثبات م. ب.. به نظر می رسد که دلایل استماع سوگند و انجام تشریفات آن نزد داور قوی تر است و از نظر منطقی نیز خصوصیتی برای قاضی رسمی وجود ندارد تا توجیه کننده ممنوعیت داور از استماع سوگند باشد. به لحاظ منطق حقوقی نیز نمیتوان ادعا نمود که ادله اثبات تنها در برخی مراجع معتبر است و در جایی دیگر فاقد اعتبار م. ب.. بدین سان سوگند تتمیمی نیز در مرجع داوری قابل استفاده م. ب. و ممنوعیتی برای آن در قانون وجود ندارد. داوری باطل است، استماع نماید و همزمان، داور رأی خ. ر. ب. سود ی. ا. ط. اعلام دارد چه وضعی پیش خواهد آمد؟ و به طور کلی آیا تصمیم دادگاه که ممکن است قبل یا بعد از صدور رأی داور، به عمل آید، اثری در رسیدگی یا رأی داور دارد یا خیر؟ پاسخ این پرسش ها در قانون آیین دادرسی مدنی نیامده و نویسندگان نیز متعرض تحلیل برخی از آنها نشده اند. در بند ۱ ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ذیل عنوان اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت آمده است: «۱ - داور میتواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند ...». ماده ۸ این قانون نیز با عنوان موافقتنامه داوری و دعوای مطروحه نزد دادگاه بیان می دارد ... طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و یا ادامه جریان رسیدگی داوری و صدور رای داوری نخواهد بود. همچنین برخی از احکام این قانون نظیر بند ۳ ماده ۳۸۰۱۳ و بند ۳ ماده ۲۸۱۲۶ دلالت بر استقلال داور در رسیدگی، بدون توجه به طرح دعوا در مرجع قضایی دارد و از آنجا که ضمانت اجرایی نیز برای الزام داور به منع یا تجویز رسیدگی او وجود ندارد، عملاً میتوان از استقلال همه جانبه داور سخن گفت و ضمانت اجرا را به بعد از صدور رأی او موکول کرد تا در صورت تعدی از قواعد صلاحیت با ابطال رأی اقدام او بی اثر شود. ۳۸۰- جرحی که با رعایت تشریفات بندهای (۱) و (۲) این ماده به عمل آمده است اگر مورد قبول قرار نگیرد طرفی که داور را جرح کرده میتواند ظرف سی (۳۰) روز پس از دریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به رد جرح از مرجع موضوع ماده (۶) درخواست نماید که نسبت به جرح رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. مادام که چنین درخواستی تحت رسیدگی است داور میتواند جریان داوری را ادامه داده و رای نیز صادر کند. ۳۸۱ در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری جز در صورتی که طرفین به نحو دیگر توافق کرده باشند داور باید به عنوان یک امر مقدماتی قبل از ورود به ماهیت دعوی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند، اتخاذ تصمیم در مورد ایراد خروج داور از حدود صلاحیت که سبب آن در حین رسیدگی حادث شود ممکن است در ضمن رای ماهوی به عمل آید. چنانچه داور به عنوان یک امر مقدماتی به صلاحیت خود نظر بدهد هر یک از طرفین میتواند ظرف سی (۳۰) روز پس از وصول ابلاغیه آن از دادگاه مندرج در ماده (۶) درخواست کند که نسبت به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است داور میتواند به رسیدگی خود ادامه دهد و رای نیز صادر کند. ۳۸۲- اگر دادگاه موضوع اختلاف را در صلاحیت داور بداند و قرار عدم استماع دعوا را صادر نماید، این تصمیم برای داور تکلیف به رسیدگی به وجود نمی آورد و می تواند موضوع را خارج از حدود داوری تلقی کند. در یک مورد شعبه ۲۸ دادگاه عمومی مشهد به موجب دادنامه شماره ۹/۱۲۰۰ - ۸۴/۳/۵ دعوای خواهان را در صلاحیت داوری می داند خواهان به داور رجوع می نماید و داور با این استدلال که: «چون موضوع خواسته اختلاف در برداشت از مفاد قرارداد محسوب نمی شود لذا محملی برای اظهار نظر داوری درباره آن نیست در ماهیت رایی صادر نمی کند. دعوای ابطال رأی داور در دادگاه مطرح می شود؛ با این در اینکه آیا دعوایی با عنوان اعلام انحلال قرارداد داوری با منتفی شدن سمت داور، قبل از صدور رأی داور قابل استماع است یا خیر؟ بهتر است در عنوان بعدی بحث نماییم.