اما در تصرف مالکانه داد باخته — اداره کل حقوقی قوه قضائیه در ارتباط

چنانچه ملکی دارای سابقه ثبتی است و به دلالت دفتر املاک واحد ثبت بنام شخص ثالثی است ماده ۲۲۰) ق.) و یا شخص ثالث با معرفی ملک به واحد ثبتی عملیات مقدماتی ثبت تا تنظیم اظهارنامه ثبتی را بنام خود، پشت سر گذاشته و یا انتقال گیرنده از چنین شخصی جریان ثبت آن ملک را بنام خود رقم زده است (مواد ۴۱ و ۴۳ ق. ث) اما با این وصف ملک مزبور در تصرف مالکانه داد باخته قرار دارد. آیا در این فرض که بین مندرجات دفتر املاک و پرونده ثبتی محل با تصرف مالکانه بر محل دوگانگی دیده می شود، می توان ملک را به اعتبار تصرف مالکانه داد باخته موافق ماده ۱۰۱ ق.ا.ا.م توقیف نمود؟ اداره کل حقوقی قوه قضائیه در ارتباط با این پرسش با پیروی از نظم و مقررات آمره ثبتی چنین نظر داده است .... ملکی که دارای پلاک است چنانچه در دفتر املاک ثبت شده باشد، در این صورت طبق مواد ۲۲ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک انتقال آن با سند عادی قابل ترتیب اثر نبوده و در قبال محکومیت منتقل الیه قابل توقیف نیست و چنانچه در دفتر املاک به نام شخصی ثبت نشده ولی در جریان ثبت باشد در این صورت هرگاه مطابق ماده ۴۷ مذکور ثبت سند انتقال اجباری باشد انتقال مربوط که با سند عادی است قابل ترتیب اثر نبوده و ملک در قبال محکومیت منتقل الیه به هیچ وجه قابل توقیف نیست. مگر اینکه مورد منطبق با موارد مندرج در مواد ۴۱ و ۴۳ قانون ثبت باشد که در این صورت اگر ناقل مطابق ماده ۴۱ مذکور اقدام نموده باشد و یا بعد از تشریفات مندرج در ماده ۴۳ قانون مزبور در مهلت قانونی معامله را تصدیق نموده باشد ملک مربوط خواهد بود و چنانچه ملک اساساً سابقه ثبت در دفتر املاک بنام شخصی نداشته باشد و در جریان ثبت نیز نباشد در این صورت بر طبق ماده ۱۰۱ ق.ا.ا.م مصوب ۱۳۵۶ باید اقدام گردد. در این نظریه اگر چه اداره حقوقی تعارض سند عادی انتقال با سابقه ثبت را به زیان دارنده سند عادی ترسیم می دارد اما به طریق اولی از منظر این اداره اماره قانونی تصرف هم تاب برابری در قبال سند رسمی و سابقه ثبت ملک بنام دیگری ندارد. ماده ۱۰۱ ق.م تصرف مالکانه و حکم نهایی مرجع قضایی را نسبت به ملکی در نظر آورده که فاقد سند رسمی و جریان ثبتی است. وانگهی بازداشت این ملک مستلزم بازتاب در دفتر املاک بازداشتی است و نمی توان ملک ثبت شده بنام شخصی را به عنوان ملک داد باخته متصرف بازداشت نمود. ماده ۹۰ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی در بخش اخیر حکمی برقرار ساخته که مفهوم مخالف آن؛ عدم امکان توقیف ملک دارای سابقه ثبت بنام ثالث اما در تصرف مالکانه متعهد برای استیفای دین اوست. به موجب این مقرره بازداشت مال غیر منقول ثبت نشده به نام مدیون که در تصرف مالکانه غیر است ولو اینکه متعهدله مدعی مالکیت متعهد و یا خود متعهد مدعی مالکیت آن باشد مادام که این ادعا به موجب حکم نهایی به اثبات نرسیده ممنوع است و در مورد املاکی که در دفتر املاک به ثبت رسیده و به موجب آن ملک در سررسید مشخصی بوده است. حال در مقام اجرای حکم و استیفای حق دادبرده ایرادی در سررسید مشخصی بوده است. حال در مقام اجرای حکم و استیفای حق دادبرده ایرادی بر معرفی چنین مالی و توقیف آن وجود ندارد. اشکالی که پیش می آید اینکه اگر در جریان مزایده مال مشمول حکم ماده ۱۴۴ ق.ا.ا.م نشود و به داد برده واگذار نگردد، بلکه به خریدار واگذار شود، جریان انتقال سند رسمی بنام خریدار کمی پیچیده و دشوار میگردد.