اماره قانونی و اصل عملی — پیش از ورود در این بحث باید

اکنون به روی دیگر این سکه می پردازیم تا از زاویه مخالف به ماهیت ویژه آن نزدیک شویم اگر معیار شناخت اماره قانونی در برابر سایر دلایل امکان اثبات حکم مخالف و سرنهادن به اعتبار دلیل مستقیم باشد ماهیت اماره قانونی به اصل عملی نزدیک و شبیه می شود زیرا اصل عملی نیز فرضیه ای است قانونی که اعتبار آن محدود به جایی است که دلیلی وجود نداشته باشد الاصل دلیل حیث لا دلیل له). به عنوان مثال اگر گفته می شود که اصل برائت است ماده ۱۹۷ ق.آ.د.م.) یا اصل بقای دین بر عهده مدیون است ماده ۱۹۸ ق.آ.د.م.)، مقصود این است که اثبات و زوال دین نیاز به دلیل دارد و اقامه آن بر عهده کسی است که خلاف اصل را ادعا میکند؛ چنان که در ماده ۱۹۷، پس از اعلام اصل برائت نتیجه گیری شده است که بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد. باید آن را اثبات کند. در ماده ۱۹۸ نیز پس از اعلام اصل بقاء دین می خوانیم مگر این که خلاف آن ثابت شود. پس اصل عملی نیز همانند اماره هم مربوط به مرحله اثبات است و هم در برابر هر دلیل دیگر خاضع است و یارای برابری و همبستگی با آن را ندارد و همین دو وصف اصلی سبب اختلاط و مشابهت دو مفهوم اصل عملی و اماره می شود و این پرسش را مطرح می سازد که در مقام اثبات چگونه می توان اماره قانونی را بازشناخت؟ پیش از ورود در این بحث باید به فایده عملی آن و دلیل طرح پرسش پرداخت: هر چند اماره بسان دلیل مستقیم ذهن را به یقین نزدیک نمیکند و اعتباری مبتنی بر غلبه و درجه دوم دارد ولی در هر حال دلیل است و راهی به کشف واقع محسوب می شود؛ در حالی که در اصل عملی هدف کشف واقع نیست، فصل خصومت و رها ساختن دادرس از تردید و دو دلی است. فرضی است که قانون یا اندیشه های حقوقی ایجاد یا استخراج می کند تا در آخرین مرحله اثبات، اگر شکی باقی بماند، دادرس را از سرگردانی رها سازد. به همین جهت می گویند آماره بر اصل حکومت دارد و آن را از اعتبار می اندازد. پس در فرض تعارض دو راه اثباتی باید اماره را بر اصل حاکم شمرد و ترجیح داد. به عنوان مثال در مقام رفع اختلاف بین مدعی پرداخت دین و طلبکار، از یک . آقا ضیاء الدین عراقی حاشیه بر تقریرات میرزا نائینی فوائد الاصول، ج ۳، ص ۳۲۶، پاورقی ۱: «فقهاً یکون مفاد الاصول بحسب الرتبة متأخرة عن مفاد الامارة و لازم هذا تأخر انه لو فرض قیام دلیل علی الامارة کان رافعً موضوع الاصل..... سو قانون اصل را بقای دین می داند و از سوی دیگر تصرف اصل سند نشانه عرفی پرداخت طلب است. این دو ابزار اثباتی در یک درجه اعتبار قرار ندارند؛ یکی اصل نوعی و فرض است و دیگری کاشف از واقع و طبیعی است که ابزار کشف واقع ترجیح دارد. به بیان دیگر، وجود سند طلب نزد بدهکار شک مربوط به پرداخت دین را از بین می برد و موضوعی برای اجرای اصل عملی باقی نمی ماند تا زمینه تعارض میان اماره و اصل عملی به وجود آید. پس از این مقدمه در باب شناخت ماهیت اماره و اصل عملی و تمیز این دو مفهوم، چاره ای جز تحلیل مبانی وضع آنها نیست در مقام بیان اماره قانونی، هدف راهیابی و کشف واقع از راه عملی است هر چند که قانون ظن نوعی و حکم غالب را تعمیم دهد، چنان که قانونگذار غلبه انتساب فرزند متولد در زمان زوجیت را به شوهر با وضع اماره فراش به صورت حکمی عام کاشف از نسب قرارداده است و الحن و شیوه بیان ماده ۱۱۵۸ به بعد قانون مدنی گویای این واقعیت است. ولی در بیان اصل عملی هدف رفع سرگردانی و زدودن حالت تردید و تعیین مدعی و مدافع در فصل خصومت است به عنوان مثال اصل برائت در دعوای ایجاد دین یا اصل صحت در قراردادها در مسیر راهی برای کشف حقیقت و اصابت به واقع نیست و تنها نشان می دهد که بار اثبات و اقامه دلیل بر دوش کدام طرف دعوا نهاده می شود. بیگمان مصلحت و عقل در این انتخاب نیز اثر دارد و اصل عملی همچون قرعه کور و بی هدف نیست، ولی آنچه وضع می شود در راه ازدیاد علم و کشف واقع نیست در صدد باز کردن راهی برای پایان بخشیدن به نزاع است.