اماره وقوع نزدیکی

راه چاره استناد به اماره دیگری است که نشان شایع زندگی مشترک زن و شوهر است و مفاد آن چنین تعبیر می شود که همبستر شده اند یکی از مهم ترین هدف های نکاح مباح شدن رابطه جنسی بین دو همسر است و زن و شوهر نیز درباره پذیرفتن خواسته های مشروع همسر خود تکلیف اخلاقی و قانونی دارند. پس ظاهر این است که به این تکالیف که خواسته آنان نیز بوده است، عمل شده و مانعی سبب جدا ماندن همسران از یکدیگر نشده است. بنابراین جایی برای استناد به اصول عملی و خواستن دلیل از کسی که مدعی وقوع نزدیکی است باقی نمی ماند به ویژه که بی اعتمادی به این ظاهر اماره موجود در ماده ۱۱۵۸ را بیهوده می سازد و مبنای اماره فراش را بر امری مجهول و اثبات نشدنی قرار می دهد. ولی، سؤالی که هنوز بی پاسخ مانده این است که آیا بر مبنای این ظاهر اماره قانونی بر وقوع نزدیکی نیز به وجود آمده است یا احراز این امر وابسته به اوضاع و احوال دعوا و اعتقاد دادرس به وقوع آن است؟ قانون مدنی در مورد اثبات نسب طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شده است وقوع نزدیکی بین زن و شوهر را مفروض دانسته و معنی این فرض ایجاد اماره قانونی نکاح است که در صورت به دنیا آمدن طفل دلیل بر وقوع نزدیکی بین زن و شوهر است. در ماده ۱۱۵۹ آمده است که هر شود ملحق به شوهر است، مشروط بر این که مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت بیش از ده ماه نگذشته باشد، مگر آن که ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت طفل کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد. بخش اخیر ماده نشان می دهد که آنچه دلیل بر انتساب طفل به پدر قرارداده شده وقوع نزدیکی بین مادر و شوهر و تولد طفل در فاصله ۶ تا ۱۰ ماه از این تاریخ است: قانونگذار از مبنایی که در ماده ۱۱۵۸ برگزیده تجاوز نکرده و حکم ماده ۱۱۵۹ در واقع یکی از موارد اجرای اماره فراش است ولی چون نزدیکی زن و شوهری که در زندگی مشترک آنان طفلی به دنیا آمده مفروض است، در موردی که نکاح پیش از تولد طفل منحل شده است، مبدأ اجرای اماره فراش تاریخ انحلال، یعنی آخرین لحظه ای که امکان وقوع نزدیکی بین زن و شوهر وجود دارد قرار داده شده است. این ترتیب را، جز به ایجاد اماره قانونی بر وقوع نزدیکی بین زن و شوهر به گونه ای که منتهی به نسب طفل شود به اقدام دیگری نمی توان تعبیر کرد. ارتباط دو ماده ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ نیز چنان است که نمی شود ادعا کرد فرض وقوع نزدیکی ویژه موردی است که نکاح منحل شده ماده ۱۱۵۹ یکی از موارد اجرای اماره فراش است و معقول به نظر نمی رسد که قانونگذار بین دو فرض مشابه تبعیضی چنین ناروا ایجاد کند در موردی که نکاح منحل شده است وجود طفلی را که در خلال ده ماه از این تاریخ به دنیا آمده است اماره بر وقوع نزدیکی بداند؛ ولی در موردی که طفل در دوران زناشویی به دنیا آمده است، این اماره را که به واقع نزدیک تر است معتبر نداند.