ایرادت یک وکیل به فراز پایانی نظریه کارشناسی یک کارشناس محترم دادگستری رشته ساختمان

چنانچه مستأجر دارای حق کسب و پيشه ملک مورد اجاره را سالها بدون دایر کردن محل کسب رها نموده باشد و در اثر این عمل محل مورد اجاره به شکل مخروبه درآمده و از رونق اقتصادی و حيز انتفاع خارج شده باشد، آیا عمل مستأجر میتواند از مصادیق تعدی و تفریط و تخليه باشد؟ نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائيه ٩/۶/ ١٣٣۶ ١٣٩٣ /٩٣/ نظریه شماره ٧ با توجه به تعاریف بعمل آمده در مواد ٩۵١ و ٩۵٢ قانون مدنی از تعدی و تفریط و اینکه به موجب ماده ٩۵٣ قانون مدنی به نظر میرسد، ترک عمل مستأجر در رفع عيوب عارضی در ملک مورد اجاره و « تقصير اعم است از تعدی و تفریط » کوتاهی وی در حفظ و نگهداری آن و رها نمودن آن را می توان از مصادیق تفریط (ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غير لازم است) دانست. بدیهی است تشخيص قطعی این امر به عهده قاضی رسيدگی کننده به پرونده میباشد. #حق_کسب_پیشه #تعدی_تفریط_مغازه سوال احمدرجبی : سلام بر همکاران عزیز . قرار کارشناسی صادره : آیا تغییراتی که مستاجر در عین مستاجره ایجاد کرده باعث ایجاد خلل در ارکان ساختمان هست یا خیر ؟ سئوال ، تعریف ارکان ساختمان و مصادیق آن از نظر حقوقی و از نظر فنی رشته راه و ساختمان . ممنون میشود از اظهار نظر دوستان . Ali Khazaei: منظورشان این است که ؛ آیابه سازه ،اسکلت (تیرها ، ستونها ، بادبندها ، دیوارباربری ، پی وفنداسیون ) در اپارتمان یا مغازه ، یا موضوع دعوی صدمه ویاخسارت وحتی نقصانی وارد شده یاخیر ؟ حتی بعضی ازقضات در قرارشان قید می کنند ؛ ایا تغییرات ایجاد شده به اساس و پی ساختمان وبنا صدمه ایی وارد کرده است؟؟ اقای رجبی: البته تعریف ارکان از نظر حقوقی در موارد تجاری که شامل سرقفلی میشود و در موارد اجاره واحد مسکونی تفاوت پیدا میکند . حتی تغییر در محل و یا ایجاد بازشو در دیوار غیر بار بر و یا تغییر در ابعاد درب یا پنجره میتواند مصداق خلل در ارکان محسوب شود. دوستانی که مسلط به ضوابط حقوقی موضع هستند اطلاع رسانی کنند ممنون میشویم Ali Khazaei: هم اکنون دو پرونده باهمین نوع قرارهای کارشناسی یکی ازمجتمع شهید محلاتی ودیگری ازمجتمع باهنر من دارم من چندین بار باقضات دراین نوع قرارها صحبت کردم وگفتم دقیقا منظورتان چیست ودنبال چه چیزی هستید ؟ اکثر قضات گفتند : اگرتغییرات درحد تعویض درب یاپنجره یا کفسازی ویا کاشی دیوار ویاحتی برداشتن بخشی ازدیوار غیرباربر مغازه یا اپارتمان باعث نمی شود که به سازه ، اسکلت ، تیرها،ستون صدمه برسد شمابنویسید طبق بررسی های بعمل امده تغییرات انجام شده جهت استفاده وبهره برداری بهتر بوده که به اساس وسازه صدمه ایی واردنشده است تا بااین نظریه شما مالک ؛ مستمسک وبهانه ایی برای تخلیه مستاجر بدبختی که عمرخودش را دراین مغازه گذاشته باعث تخلیه اش نشود اقای حبیب اللهی: در تکمیل عرایض جناب خزاعی زاده باید گفت: اساسا دخالت در عین مستاجره یا به صورت تعدی است که به منزله اضافه و کم کردن چیزی به ملک است یا تفریط است که یعنی در زمینه استفاده بهینه درست از عین مستاجره توسط مستاجر کوتاهی صورت گرفته است.مثلا نسبت به نشتی آب کولر یا چکه کردن آب از سقف آنقدر بی توجه بوده یا درب مغازه را در سالیان درازی بسته و غافل از اینکه این کار و تفریط مستاجر باعث خرابی در ملک موجر شده است. اما چاره چیست؟اگر بنویسیم در ارکان ساختمان خلل وارد شده که به منزله صدور حکم تخلیه است و قاضی هم نمیتواند از زیرش شانه خالی کند.اگر هم حقیقت را ننویسیم که خلاف واقع و قسم نامه و تخلف آشکار اخلاقی و حرفه ای مرتکب شده ایم. به نظر حقیر دوگونه آسیب کلی میتواند توسط مستاجر در ملک بوجود آید.یکی آن که سبب ایجاد خلل در بارهای دینامیکی ملک میشود.مثلا مستاجر خارج از دید موجر نسبت به بریدن بادبندهای ملک اقدام کرده و برای خودش به جایی دیگر راه باز کرده.این موضوع با بریدن ستون عملا فرقی ندارد، هر چند از نظرعوام یک چیز زاید حذف شده است.در اینجا خصوصا اگر کارشناس دانش سازه ای مناسبی هم داشته باشد و ببیند که این اقدام وضعیت دینامیک سازه را به هم زده باید به روشنی گزارش کند و ایجاد مشکل در زمینه بارهای جانبی را به دادگاه گوشزد کند. اما اگر مثلا تیغه ای جابجا شده و یا سقف کاذبی توسعه داده شده و دریچه ای به محل دیگر باز شده و ...یا مثلا شیشه ها و قابش تعویض شده،کرکره عوض شده و از این قبیل کارهایی که برای استفاده بهتر از مورد اجاره است نمیتوان از آن به ایجاد خلل در ملک یادکرد. البته در مجموع تفسیر تعدی و تفریط با مقام قضایی است چون قانونگذار به صورت کلی مستاجرین را منع کرده از دخالت در عین مستاجره که به نظر بنده حتی سرامیک کردن دیوار به دلیل ایراد اداره بهداشت در بعضی مشاغل هم باید با رضایت قانونی و شرعی موجر باشد و اگر ممانعتی هم موجر کردند با اخذ الزام قانونی موجر از طریق دادگستری انجام شود،لیکن اکثر قریب به اتفاق قضات زیر بار تخلیه مورد اجاره به دلیل این قبیل اقدامات ظاهری نمیروند و حتی موردی داشتم که مستاجر زیر کل مغازه را کلا در چند شب ودر تعطیلات زیرزمین حفر کرده بود! ولی قاضی محترم میگفت :"اشکالی نداره،مستاجر را محکوم به پرداخت حقوق قانونی موجر نسبت به زیرزمین و افزایش آن در اجاره نامه میکنم"! Ali Khazaei: وکلا معمولا دردادخواست خود درخواست تخلیه مغازه یا اپارتمان توسط خوانده یامستاجر بعلت تعدی وتفریط می نمایند ولی اکثر قضات درصدور قرارکارشناسی بجای استفاده از جمله حقوقی وقضایی " تعدی وتفریط " ایجاد شده درعین مستاجره توسط مستاجریاخوانده بررسی شود ؛ درقرارکارشناسی ازجمله بررسی شود ایا با تغییرات و یا اقدامات انجام شده توسط خوانده به سازه یا اساس ویا ارکان ساختمان و بنا صدمه ایی وارد شده است یاخیر ؟ که کارشناس دراینگونه موارد عمدتا دو حالت کلی پرسش: آیا امکان بازداشت سرقفلی و فروش آن از طریق مزایده مقدور است؟ پاسخ:بازداشت سرقفلی جهت استیفای طلب با توجه به ماده 62 اصلاحی آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بلااشکال است و مزایده و فروش آن با رضایت مالک یا در مواردی که مستأجر حق انتقال به غیر دارد فاقد منع قانونی است. توجهاً به ماده 51 قانون اجرای احکام مدنی از حق سرقفلی به میزان محکومٌ‌به و هزینه‌های اجرایی بازداشت و فروخته می‌شود و برنده مزایده باید تمامی وجوه مبلغ فروش را تأدیه کند و دایره اجرا پس از پرداخت محکومٌ‌به و کسر هزینه‌های اجرایی در صورتی که باقی‌مانده‌ای باشد آن را به محکومٌ‌علیه مسترد می‌کند. حق کسب و پیشه قابل توقیف بوده و از طریق ارث به همسر نیز می‌رسد که میزان یک چهارم یا یک هشتم برحسب مورد است. پرسش: با عنایت به اینکه در مورد سرقفلی تعریفی از نظر اینکه سرقفلی در زمره اموال منقول است یا غیرمنقول نشده است ؛ لذا خواهشمند است دستور فرمایید کتباً به هیئت بدوی رسیدگی به تخلفات اداری وزارت امور اقتصادی و دارایی اعلام شود آیا سرقفلی در زمره اموال منقول یا در حکم اموال غیرمنقول است؟ پاسخ:حق کسب یا پیشه یا تجارت از جمله حقوق مالی بوده که قابل توقیف است و چون از طریق کارشناسی نیز به ریال تعیین می‌شود به‌علاوه جزو ماترک بوده و از طریق ارث با توجه به ضابطه اموال منقول به میزان یک چهارم یا یک هشتم به همسر می‌رسد؛ لذا جزء اموال منقول محسوب می‌شود. پرسش:آیا به انبار کالا که در کاربری مسکونی قرار گرفته و به وسیله شهرداری تخریب شده است حق کسب و پیشه یا تجارت به مستأجر تعلق می‌گیرد یا خیر؟ مستأجری علاوه بر محل کسب و پیشه خود، محلی را نیز برای انبار کالای تجاری اجاره کرده است محل انبار کالا در کاربری مسکونی قرار داشته و با رأی کمسیون ماده 100 قانون شهرداری تخریب گردیده است. تکلیف مستأجر چیست؟ پاسخ: حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر ، عبارت است از مجموعه سرقفلی پرداختی مستأجر به موجر در زمان برقراری رابطه استیجاری به اضافه هزینه‌هایی که مستأجر در مورد اجاره مصرف کرده و به‌علاوه زحماتی که مستأجر برای جذب مشتری به مورد اجاره و رونق فعالیت کسبی متحمل شده است. در خصوص مورد استعلام که مورد اجاره به صورت انبار کالا مورد استفاده مستأجر بوده و قسمتی از آن طبق نظر کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری مسکونی شناخته شده و تخریب گردیده است هیچ‌گونه حق کسب و پیشه یا خساراتی به مستأجر تعلق نمی‌گیرد؛ زیرا اولاً: مستأجر طبق مفاد استعلام سرقفلی به موجر پرداخت نکرده تا از این بابت بتواند مبلغی را مسترد نماید؛ ثانیاً: رونق فعالیت یا جلب مشتری در انبار کالا، قابل تصور نیست؛ ثالثاً: یک مرجع قانونی و طبق مقررات قانونی اقدام به تخریب قسمت مسکونی کرده و موجر نقشی در این ماجرا نداشته است. ولی مستأجر می‌تواند با توجه به میزان اجاره‌بهای کل انبار و قسمت تخریب شده آن، درخواست تعیین اجاره‌بهای مورد اجاره را پس از تخریب قسمت مسکونی از دادگاه بخواهد و یا با بقای مدت اجاره، تقاضای فسخ اجاره‌نامه و تخلیه مورد اجاره را بنماید و در صورت انقضای مدت اجاره آن را تخلیه کند. زوجه دائمی که از وراث مستأجر باشد از حق کسب یا پیشه یا تجارت سهم می‌برد ولی اگر جزء وراث مالک باشد از این حق سهم نمی‌برد. پرسش: نظر به اینکه حق کسب یا پیشه یا تجارت به تبع محل کسب و پیشه در حکم غیرمنقول محسوب است لذا با عنایت به مواد 946 و 947 از قانون مدنی که استحقاق زن از ماترک غیرمنقول همسر را منحصر به قیمت ابنیه و اشجار دانسته است نظریه مشورتی در خصوص ذی‌سهم بودن عیال در سرقفلی چیست؟ پاسخ:در صورتی که زوجه دائمی از جمله وراث مستأجر متوفی باشد، از حق کسب و پیشه یا تجارت که حق مالی است ارث می‌برد، لکن در صورتی که ازجمله وراث مالک مغازه استیجاری باشد، برای مالک نسبت به ملکی که در اجاره مستأجر است، حق کسب و پیشه وجود ندارد تا برای همسر از این جهات سهمی داشته باشد، اما وفق مقررات قانون مدنی نسبت به اعیان ماترک با توجه به حصه سهیم است. به‌علاوه چنانچه مغازه با توافق وارث مالک به اجاره واگذار گردد و سرقفلی از مستأجر دریافت شود زوجه ذی‌سهم بوده و معادل یک‌هشتم وجه دریافتی بابت سرقفلی به همسر یا همسرتان دائمی متوفی می رسد نقل از کانال سرقفلی و املاک #سرقفلی_ملک_مغازه #صورت‌جلسه نشست قضائی عوامل موثر در تعیین مبنای محاسبه حق کسب و پیشه یک باب مغازه به موجب قرارداد در 30 سال پیش بدون پرداخت سرقفلی به مستأجر واگذار شده است. مستأجر پس از چندین سال فعالیت آن را تعطیل و در مدت 10 سال هیچ‌گونه فعالیت کسبی در آنجا نداشته است.?!! لازم به ذکر است در این مدت اجاره بهای ماهانه به موجر پرداخت شده است. اکنون موجر درخواست تخلیه ملک را جهت اخذ پروانه ساختمان‌کرده است. در فرض سؤال: 1ـ آیا مبنای حق کسب و پیشه در اماکن تجاری فعالیت کسبی است؟ 2ـ در صورت ‌قائل به پرداخت حق کسب و پیشه بودن مبنای محاسبه چگونه است؟ 3ـ آیا بسته بودن مغازه دلیل برخروج از قابلیت انتفاع است ‌و ‌یا تخلف مستأجر محسوب می‌گردد؟