این موضوع باید در سه فرض بررسی شود — دکتر شمس در جلد سوم شماره ۱۰۲۷

فرض سوم در این فرض طرفین در قرارداد داوری شخص خاصی را به عنوان داور انتخاب نکرده اند و انتخاب داور را بر عهده دادگاه یا شخص ثالث گذاشته اند داوری مطلق)؛ در خصوص این فرض اختلاف نظر وجود دارد: دیدگاه اول: اساتیدی از جمله دکتر … اگر ارجاع داوری به صورت مطلق بوده باشد فرد خاصی به عنوان داور انتخاب نشده باشد، با ابطال رأی داوری، طرفین ناگزیرند دعوای خ. ر. ب. داور دیگری ارجاع کنند که این داور به وسیله طرفین تعیین می شود و یا در صورت امتناع یکی از آنان از معرفی داور از سوی دادگاه تعیین می گردد). علت این امر آن است که طرفین با توافق بر حل و فصل اختلاف یا دعوی از طریق داوری به طور مطلق در حقیقت دادگستری را مواجه با عدم صلاحیت ذاتی نسبت به اختلاف خود کرده اند. دکتر … در جلد ۳ زیرنویس صفحه ۵۶۷ با ارجاع به مجموعه نظرهای مشورتی سالهای ۱۳۴۲ تا ۱۳۵۵ آورده است که اداره حقوقی این نظر را تأیید نمود. برای توضیحات بیشتر رجوع شود به مقاله رسیدگی به ماهیت دعوی پس از ابطال رأی داوری البته نظر دکتر … نظر است. دیدگاه دوم عده ای اعتقاد دارند حتی اگر موضوع به دلیل استنکاف ی. ا. ط. قرارداد از انتخاب داور توسط دادگاه انتخاب شده باشد، قضیه مشمول تبصره ماده ۴۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی نمی شود زیرا در این فرض دادگاه در مقام و جانشینی از مستنکف داور انتخاب کرده و موضوع را به داوری ارجاع نموده نه آنکه از ابتدا اختلاف در آن مرجع مطرح بوده باشد. لذا این گروه معتقدند به دلالت تبصره ماده ۴۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی، چون در واقع دادگاه موضوع را به داوری ارجاع ننموده لذا قرارداد داوری از بین رفته و اختلاف باید از طریق تقدیم دادخواست به صورت جداگانه رسیدگی شود. دکتر شمس در جلد سوم شماره ۱۰۲۷ می نویسد: بنابراین با چشم پوشی از علت بطلان رأی داور، رجوع دوباره به مرجع داوری پیش بینی نشده است و مدعی حق باید در دادگاه صالح دعوایی تمام عیار اقامه نماید، اگر چه بین داوری مطلق و داوری مقید بتوان از این حیث تفاوت قائل شد. دکتر … در جلد سوم شماره ۱۰۲۷ می نویسد: بنابراین با چشم پوشی از علت بطلان رأی داور، رجوع دوباره به مرجع داوری پیش بینی نشده است و مدعی حق باید در دادگاه صالح دعوایی تمام عیار اقامه نماید، اگر چه بین داوری مطلق و داوری مقید بتوان از این حیث تفاوت قائل شد. نتیجه به نظر میرسد بهتر است با ملحوظ نظر قرار دادن تبصره ماده ۳۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی پس از ابطال رأی داور قرارداد داوری را چه مطلق و چه مقید) منحل شده و منتفی بدانیم تا از سرگردانی مردم جلوگیری و دادگاه له یا علیه ی. ا. ط. رأی مقتضی صادر نموده و این رأی قاطع دعوا باشد. آنچه از نیز افاده میشود همین معنا را می رساند، این ماده به نظر می رسد در مقام بیان این امر نیست که اگر داوری از طریق ارجاع از جانب دادگاه صورت پذیرفته باشد و متعاقب آن رأی دادگاه باطل گردد اختلاف مجدداً از طریق داوری حل و فصل شود. ۱۸ آیا دادگاه در دعوای ابطال رأی داوری می تواند با توافق طرفین رأی داوری را ابطال نماید؟ ماده ۴۸۳ قانون آیین دادرسی مدنی صراحتاً این امر را تجویز کرده و بیان داشت: هرگاه طرفین رأی داور را به اتفاق به طور کلی و یا قسمتی از آن را رد کنند آن رأی در قسمت مردود بلاثر خواهد بود. بنابراین دادگاه می تواند در قالب گزارش اصلاحی و اعلام بی اعتباری رأی داوری مبتنی بر اراده طرفین اختلاف را پایان دهد. ۱۹ آیا صدور رأی توسط ی. ا. ط. دعوا باعث ابطال رأی می شود؟ داوری یکی از متعاملین هر چند بند ۲ ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی بیان داشته در صورت توافق میتوان افرادی که ذی نفع در دعوا هستند را به عنوان داور تعیین کرد اما این مقرره منصرف از طرفین اختلاف است زیرا این امر با اصل ثالث بودن بی طرفی و مستقل بودن داور تعارض دارد و لذا توافق برخلاف آن دارای اعتبار و اثر حقوقی نیست. اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۱۵۱۵ مورخ ۱۴۰۰/۱۲/۲۸ اشعار داشت مستفاد از ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ و بند ۲ ماده ۴۶۹ همان قانون تعیین ی. ا. ط. به عنوان داور منتخب صحیح نیست و ذینفع نمیتواند به عنوان داور تعیین شود. بنا به مراتب فوق اعمال ماده ۹۱ در فرض سؤال موضوعاً منتفی است. حکم مقرر در بند ۳ ماده ۱ دستورالعمل ساماندهی حل و فصل اختلافات از طریق داوری و ایجاد و توسعه نهادهای داوری که در تعریف داور مقرر میدارد شخص ثالث حقیقی که به صورت مستقیم یا غیر مستقیم از سوی طرفین به منظور حل و فصل اختلاف انتخاب میشود مؤید این دیدگاه است. ۲۰ آیا اعتراض تقدیم دادخواست ابطال رأی داور قبل از ابلاغ با تشریفات قانونی یا قراردادی معتبر است؟ اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۸۱۴/۱۴۰۲/۷ مورخ ۱۴۰۳/۰۱/۲۴ اشعار داشت: ب. ت. ب. اینکه بر ابلاغ رأی داور آثار قانونی مترتب است و از آنجاکه وفق ماده ۴۹۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ دعوای ابطال رأی داور ظرف بیست روز پس از ابلاغ رأی داور قابل استماع است؛ بنابراین رأی داور باید از طریق قانونی ابلاغ شود و حق اعتراض از تاریخ ابلاغ ایجاد میشود.