این نظریه نیز با انتقاد روبرو است. زیرا — چنان که گفته شد نظریه شهرداری بر

قابل توجه است که این قاعده حتی در خصوص املاک مشاع که بخشی از آن وقف است رعایت می شود و وقفیت قسمت مشاع از شش دانگ یک ملک مانع دستور دادگاه برای فروش آن نخواهد بود. بنابراین طبق مواد ۹ و ۱۰ آیین نامه قانون مزبور چنانچه ملک مشاعی طبق رأی قطعی غیر قابل افراز تشخیص داده شود، هر یک از شرکاء - اعم از متقاضی افراز و یا سایر مالکان مشاعی - حق دارند از دادگاه شهرستان درخواست فروش ملک را نمایند و دادگاه نیز دستور فروش شش دانگ ملک را به اجرای احکام خواهد داد. در صورت اخیر هر یک از مالکان مشاعی و یا اشخاص ثالث میتوانند به خرید شش دانگ ملک مزبور اقدام کنند و طبق ماده ۸ همان آیین نامه انتقال بر اساس مقررات قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ مربوط به اموال غیر منقول به عمل می آید و با فروش ملک وجوه حاصله طبق دستور دادگاه و پس از کسر هزینه های عملیات اجرایی بین مالکین مشاعی به نسبت سهام مشاعی آنها تقسیم می شود. اما به منظور افراز املاک مشاع در مراجع قضایی خواهان یا خ. ه. بایستی در دادخواست خود مشخصات و محل دقیق اقامت خود و شریک یا شرکای مشاعی و موضوع خواسته و پلاک ثبتی اعم از اصلی و فرعی - ملک مورد تقاضای افراز و بخش ثبتی و نیز نشانی محل وقوع آن را قید کنند و دادخواست تنظیمی را به همراه مدارک و مستندات مالکیت خود ضمن پرداخت هزینه دادرسی بر مبنای دعاوی غیر مالی به دادگاه عمومی محل وقوع ملک تسلیم نمایند. زیرا چنان که پاره ای از استادان متذکر شده اند درخواست افراز و تقسیم و فروش مال مشاع در صورتی که مالکیت مورد نزاع نباشد در زمره دعاوی غیر مالی اعتباری است. به این مفهوم که تعیین بهای خواسته قانوناً لازم نیست و به نحوی که در نظریه نیسی، سعید - مجموعة نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در زمینه مسائل مدنی همان منبع صفحة نوبخت یوسف - اندیشه های قضایی همان منبع صفحات ۳۱۸ و ۳۱۹ مشورتی شماره ۷/۲۱۲۱ مورخ ۱۳۹۱/۴/۱۵ اداره حقوقی دادگستری نیز آمده است، همین مهم در خصوص اعتراض به تصمیم اداره ثبت راجع به افراز هم صدق می کند. عدم دقت در تنظیم دادخواست ممکن است موجب رد آن و یا صدور اخطار رفع نقص گردد. دفتر دادگاه رسیدگی کننده تعیین وقت و دادگاه رسیدگی می نماید و بر حسب مستندات ابرازی اتخاذ تصمیم می نماید و البته در صورت نیاز با سازمان ها و دستگاه های ذیربط مکاتبه می کند و دستور تکمیل مدارک و مستندات لازم را می دهد. ضمناً خواهان یا خ. ه. د. صورت لزوم می توانند طبق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی از دادگاه به منظور مراجعه به اداره ثبت محل و تهیه مدارک گواهی دریافت نمایند. دادگاه برابر مقررات قانون آیین دادرسی مدنی برای هر یک از خوانده یا خواندگان یک نسخه از دادخواست و ضمائم آن را ارسال و ابلاغ می نماید و در صورت لزوم ابلاغ به وسیله انتشار آگهی صورت می گیرد. در موعد رسیدگی اظهارات طرفین استماع می شود و البته ممکن است در دادگاه مالکین مشاعی به امر افراز توافق نمایند. چنان که گفته شد نظریه شهرداری بر اساس ماده ۱۵۴ قانون ثبت اخذ می شود و در صورت وجود توافق بین مالکان مشاعی دادگاه مبادرت به صدور رأی می نماید. اما در صورت عدم توافق و تراضی میان مالکین مشاعی دادگاه بر بر حسب تشخیص قرار ارجاع موضوع به کارشناس رسمی را صادر میکند. ضمن این که ممکن است کارشناس رسمی بر اساس توافق طرفین تعیین گردد. در غیر این صورت دادگاه از بین کارشناسان یک نفر را انتخاب می نماید و حق الرحمة او ط. ت. و یا با تشخیص دادگاه تعیین می شود که به خواهان یا خ. ه. اخطار می شود تا در مدت معین نسبت به پرداخت آن به صندوق دادگستری اقدام نمایند. کارشناس مزبور مکلف است با مراجعه به سوابق موجود در دادگاه با سایر ادارات و سازمان ها، نظریه خود را ظرف مهلت مقرر به دادگاه اعلام کند. به نظر می رسد کارشناس منتخب به منظور انجام مأموریت خود و تدوین و تنظیم نظریه کارشناسی نباید در استمداد و استعانت از کارشناسان ثبتی تردید کند و البته ادارات ثبت و دادگاه ها نیز در این راستا از اقدام و مساعدت در حدود مقررات خودداری نخواهند کرد. در بند ۳۶۷ مجموعه بخشنامه های ثبتی می خوانیم برای این که اجرای احکام افراز دادگاه ها در ادارات و دوایر ثبت از نظر تطبیق حدود و فواصل معینه در نقشه های ثبتی و محدوده اسناد مالکیت و صورتمجلس های تحدیدی نیسی، سعید - مجموعه نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در زمینه مسائل مدنی همان منبع صفحات ۳۳۷ و ۳۳۸ اعتراض موضوع ماده ۲ قانون افراز و رسیدگی به آن تابع مقررات و تشریفات کلی آیین دادرسی مدنی است که در نتیجه محتاج به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی است. لذا در صورتی که مالکیت محل نزاع نباشد، غیر مالی محسوب است. اشکال و اختلافی پیش نیاید در مواردی که از دادگاه نماینده و مهندس ثبت به منظور تشریک مساعی در افراز دعوت شود، بایستی نماینده و مهندس به موقع به دادگاه اعزام گردد. در این صورت کارشناس ملک مورد تقاضای افراز را به قطعات متناسب با سهم خواهان و بر مبنای ارزش هر قطعه متصرفی تقسیم می نماید و در صورتی که نظر کارشناس مورد تأیید دادگاه قرار گیرد، مرجع قضایی سهم هر یک از مالکان مشاع را تعیین و حکم به افراز با توضیح موضوع و قید سهم خواهان و خوانده یا خواندگان صادر میکند. بدیهی است دادگاه در تعیین قطعات میتواند از قرعه نیز استفاده نماید. حکم صادره قابل فرجام خواهی است و هر یک از طرفین می توانند ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ آن برابر مقررات قانون آیین دادرسی مدنی به رأی صادره اعتراض نمایند تا بر حسب دستور مقرر در بخش پایانی ماده ۲ قانون افراز و فروش املاک مشاع در دیوان عالی کشور به اعتراض مذکور رسیدگی شود. اما بعد از قطعیت حکم و ابلاع آن به طرفین حکم افرازی قابل اجراء است و اداره ثبت نسبت به اجرای آن با ابطال سند مالکیت مشاعی و صدور سند مالکیت مفروزی طبق حکم دادگاه اقدام میکند و در صورت عدم ارائه بعضی اسناد مالکیت مشاعی از طرف مالکان مراتب به دفتر اسناد رسمی حوزه تابعه بخشنامه میشود تا به استناد اسناد مالکیت مزبور سندی تنظیم و معامله ای انجام نگردد. نکته مهم در این میان تکلیف قطعی اداره ثبت نسبت به اجرای حکم قطعی افراز است. گاه ملاحظه میشود اداره ثبت حکم قطعی را به هر دلیل قابل اجراء نمی داند. اما باید توجه داشت که خودداری مرجع اداری جز در مواردی که ناظر به ماهیت موضوع است و جاهت قانونی ندارد و اداره ثبت مکلف به اجرای حکم قطعی دادگاه است. نظریه مشورتی شماره ۷/۸۲۳ مورخ ۱۳۷۰/۳/۱۲ اداره حقوقی قوه قضاییه در این باره تصریح می نماید در موردی که دادگاه طبق قسمت اخیر ماده ۱۰۱ قانون شهرداری بدون وصول نقشه تصویبی شهرداری حکم به افراز ملکی صادر کرده و یا به هر ترتیبی که حکم قطعی افراز از محکمه صادر گردیده باشد، اداره ثبت مکلف به اجرای حکم دادگاه خواهد بود.