این نظریه نیز با انتقاد روبرو است. زیرا — در هر حال ب

تأکید بر افراز سهم متقاضی و نه سهام سایر شریکان به این دلیل است که احتمال دارد در عملیات افراز سهم مالک مشاعی دیگر و یا سهام یک یا چند نفر از مالکین مشاعی و یا سهام همه آن ها کماکان به صورت اشاعه باقی بماند و فقط سه سهم متقاضی افراز گردد. پس باید توجه داشت که افراز لزوماً به معنی جدا ساختن حصه هر مالک به صورت مفروزی و شش دانگ نیست. در واقع، آنچه در افراز مهم است و در افراز روی میدهد عبارت از شش دانگ نمودن و مفروز ساختن سهم متقاضی افراز و نه لزوماً سهام دیگر شریکان - است. نوبخت یوسف - اندیشه های قضایی همان منبع صفحه ۱۲۱. در ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۲۲ آبان ماه ۱۳۵۷ آمده است افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از این که در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک در حوزه آن واقع است. واحد ثبتی با رعایت کامل قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نماید. برخی از استادان حکم مقرر در ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع را استثنایی و خلاف اصول دانسته اند که باید تفسیر محدود شود. استنباط موصوف بی گمان درست است. اما بسیار شگفت انگیز است که بر خلاف تصریح ماده مذکور در ادامه افزوده اند که املاک ثبت نشده یا در جریان ثبت از شمول قانون خارج است. زیرا به صراحت ماده ۱ قانون رسیدگی به تقاضای افراز املاک جاری که ثبت دفتر املاک نشده اند، به شرط این که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته باشد در صلاحیت ادارات ثبت اعلام شده است. در هر حال ب. ت. ب. ماده مذکور دو مرجع قانونی به منظور افراز ملک مشاع وجود دارد که به طور کلی و بر مبنای خاتمه با عدم خاتمه جریان ثبتی ملک واجد صلاحیت رسیدگی محسوب می شوند اولین مرجع قانونی جهت افراز املاک اداره ثبت محل وقوع ملک است. مشروط به این که جریان ثبتی ملک مورد تقاضا پایان یافته باشد هر چند در دفتر املاک اداره ثبت محل ثبت نشده باشد. بدیهی است خاتمه جریان ثبتی ملک زمانی است که نسبت به آن تقاضای ثبت شده و برای آن اظهارنامه ثبتی تنظیم گردیده و آگهی های نوبتی و تحدیدی آن انتشار یافته و مواعد اعتراض به اصل و حدود آن بدون وقوع اعتراض سپری شده و اگر اعتراضی هم واقع گردیده تکلیف نهایی آن به موجب رأی مراجع صالح قضایی معین شده باشد. قانون افراز و ثبت اراضی مربوط به سازمان مسکن مصوب ۱۳۵۰، ماده ۱ از تاریخ تصویب این قانون در مورد اراضی که طبق احکام نهایی محاکم دادگستری یا هیأت های موضوع قوانین مصوب سال ۱۳۳۵ و اصلاحی سال ۱۳۳۹ مربوط به اراضی دولت و شهرداری ها به نحو اشاعه به ملکیت سازمان مسکن استقرار یافته و یا خواهد یافت هیأت های سه نفری مراکز استانهایی که اراضی مذکور در حوزه آنها واقع است به تقاضای سازمان مسکن با ابلاغ به شرکاء و جلب نظر کارشناس حکم به افراز و تعیین سهم سازمان مسکن خواهند داد. عدم حضور شرکاء مانع رسیدگی نخواهد بود و رای هیأت های سه نفری در این مورد قطعی است و اداره ثبت ب. ر. م. و انجام تشریفات مربوطه اقدام به صدور سند مالکیت افرازی خواهد نمود. تبصره مدلول ماده ۱۰۱ قانون اصلاح پاره ای از مواد قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۴۵ در مورد افراز مهم سازمان مسکن به طور یک جا از این نوع اراضی لازم الرعایه نیست. ولی در مورد تفکیک آنها، اجرای ماده فوق و رعایت ضوابط طرح جامع ضروری خواهد بود. کاتوزیان دکتر … - دوره عقود معین جلد دوم همان منبع صفحة ۸۹ کاتوزیان دکتر … - شفعه، وصیت ارث همان منبع صفحات ۲۱۶ و ۲۱۷. بعضی از نویسندگان ب. ت. ب. استنباط از ماده ۱ قانون مزبور نتیجه گرفته اند که منظور از ختم جریان ثبتی در این ماده ختم جریان ثبتی میزان مالکیت متقاضی افراز و نه ختم جریان ثبتی شش دانگ ملک مورد افراز است و متذکر شده اند که نباید افراز به عذر نواقصی - مثل مجهول المالک بودن قسمتی از ملک مورد تقاضا که مربوط به دیگران است و رفع آنها در حیطه اختیار متقاضی نیست متوقف شود و به تعویق افتد. نتیجه گیری موصوف به سختی پذیرفته می شود. زیرا اول این که نه فقط از متن ماده ۱ قانون افراز چنین استنباطی نمی شود، بلکه از ماده مزبور خلاف آن به ذهن متبادر می گردد. در واقع آنچه که از ماده ۱ قانون قابل درک است، حکایت از لزوم پایان جریان ثبتی شش دانگ ملک مورد تقاضا دارد. دوم این که مجهول المالک بودن قسمتی از ملک فی النفسه نقص محسوب نمی شود تا به تنهایی موجب زبان متقاضی افراز را فراهم آورد. به عبارت دیگر مجهول المالک بودن قسمتی از ملک مورد تقاضای افراز نقص نیست بلکه مانعی در جهت رسیدگی مرجع اداری به تقاضای افراز است. سوم این که افراز املاک مشاع فی الذاته مستلزم رسیدگی مرجع قضایی است. بنابراین صلاحیت مرجع اداری در رسیدگی به تقاضای افراز ملکی که بخشی از سهام مشاع آن تقاضای ثبت نشده است و طبق مقررات حقوق ثبت مجهول المالک به شمار می آید، منطبق با موازین ثبتی به نظر نمی رسد.