بند سوم تحلیل و بررسی نظرات

با مطالعه و بررسی نظریات گروه اول ملاحظه میشود که شکل و ظاهر سند اهمیت زیادی برای طرفداران این نظریه دارد. این گروه نام چک و صدور گواهی عدم پرداخت از سوی بانک محال علیه را برای برخورداری امتیاز تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی کافی دانسته اند و ب. ت. ب. اینکه در قانون تنها اثر عدم رعایت مواعد سقوط حق مراجعه به ظهر نویس تعیین شده است، قائل به این عقیده اند که در مورد تأمین خواسته چنین ضمانت اجرایی وجود ندارد و دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین م. ب.. در مقابل نیز طرفداران نظریه دوم با استفاده از رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور و ضرورت رعایت مهلت ۱۵ روز برای شناسایی گواهی عدم پرداخت به جای چک رعایت مواعد را ضروری می دانند. دیدگاه اول که مبتنی بر حمایت حداکثری از دارنده اسناد تجاری است در ارزیابی قواعد حاکم بر چک مقررات جزایی و مدنی را ترکیب کرده و حکم واحدی در دادرسی مدنی و جزایی داده اند و در این مسیر مقررات مربوط به اجرای اسناد لازم الاجرا را نیز استفاده کرده اند و مجموعاً بر این عقیده و باور هستند که هیچ ضرورتی بر رعایت مواعد قانون تجارت برای صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی در مورد چک پرداخت نشده وجود ندارد. دلایلی که طرفداران این نظریه ارائه کرده اند قابل بحث و بررسی است که با همان ترتیب به شرح ذیل بیان می شود. ۱ عدم کفایت لازم الاجرا بودن سند برای صدور قرار تأمین خواسته برای معافیت خواهان از سپردن خسارت احتمالی لازم الاجرا بودن سند کافی نیست. اولاً مقررات مربوط به تأمین خواسته مدنی در ماده ۱۰۸ قانون آیین زراعت عباس آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نشر خط سوم ۱۳۷۹، ص ۲۷۷ و حیاتی، علی عباس شرح قانون آیین دادرسی مدنی انتشارات سلسبیل ۱۳۸۴، ص ۱۹۵ اداره کل حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره ۷/۲۲۶۶ مورخ ۱۳۶۶/۱۰/۲۹ خلاف این نظر را دارد. در این نظریه آمده است: «چون چک های صادره بر علیه بانک های مجاز در حکم اسناد لازم الاجرا می باشند لذا در صورتی که علیه صادر کننده آنها اقامه دعوا شود نیازی به ایداع خسارات محتمله جهت صدور قرار تامین خواسته نیست و اقامه دعوا به طرفیت صادر کننده چک و درخواست تأمین خواسته مهلتی ندارد.» دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ذکر شده که در بندهای بدون تودیع خسارت احتمالی باشد، اسناد غیر رسمی و غیر تجاری دیگری نیز پیش بینی شده است، ولی مشمول بندهای (الف) و (ج) ماده ۱۰۸ قانون آیین نمی شود. به عنوان مثال، اظهارنامه ای که مدیر ساختمان برای پرداخت هزینه های مشترک برای مالک یا استفاده کننده ارسال می کند مطابق ماده ۱۰ مکرر قانون تملک آپارتمانها از این امتیاز برخوردار است. در صورتی که مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه اقدام به پرداخت هزینه های مشترک نکند اداره ثبت محل به درخواست مدیر اجرائیه صادر میکند و مطابق مقررات مربوط به اجرای اسناد رسمی هزینه های مذکور وصول میشود. با وجود این مقررات هیچ دادگاهی در دعوای مطالبه هزینه های مشترک، بدون تودیع خسارت احتمالی قرار تأمین خواسته صادر نمی کند. مضافاً اینکه مطابق استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های مشترک از طرف مدیر یا هیأت مدیران به وسیله اداره کل حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره ۷/۶۱۹۱ مورخ ۱۳۷۴/۱۰/۱۲ در پاسخ به این مربوط به اسناد لازم الاجرا صرفاً در مورد این اسناد در واحدهای ثبتی لازم الرعایه است و نمیتوان از این مقررات در مراجع قضایی استفاده کرد.