بند هفتم - مشروعیت مورد دعوا

مشروعیت داشتن مورد دعوا تا پیش از وضع قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۷۹ به طور صریح و در قالب یک نص قانونی در مقررات دادرسی مدنی پیش بینی نشده بود و اگر هم دادگاه ها در نظر داشتند تا در این باره تصمیمی اتخاذ و دعوایی را به این سبب نپذیرند، از مقررات ماهوی مانند قانون مدنی سود می جستند. برای مثال از مستندی مانند <a class="artref" href="/ماده/ماده-654-a_0815110236301">ماده ۶۵۴ قانون مدنی</a> برای عدم قابلیت استماع و یا رد دعوای خواهان استفاده می نمودند. زیرا در بخش پایانی مستند یاد شده، حکم مقرر در آن را که راجع به عدم قابلیت استماع دعاوی راجعه به قمار و گروبندی است در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع ایجاد شده تسری داد. <a class="artref" href="/ماده/ماده-654-a_0815110236301">ماده ۶۵۴ قانون مدنی</a> مقرر میدارد: قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم تولید شده باشد جاری است.. . دکتر عبدالله شمس آیین دادرسی مدنی جلد اول نشر میزان چاپ اول پاییز ۱۳۸۰، صص ۴۹۰ و ۴۹۱، ش ۸۳۲. موازین و احکام شرعی در مفهومی عام اعم از قانون است. شرع واژه ای است که در تعابیر قانونی خود قانون را نیز شامل می گردد و از این حیث باید نصوص قانونی را در بطن این واژهٔ عام شرع) دید. دلیل این استنباط را باید در رویه قانونگذاری ایران و منبع و مبنای قانون در اقتباس از موازین شرع جستجو کرد (اصل چهارم قانون اساسی). همین تقریب و نزدیکی میان قانون و شرع موجب می شود که رعایت احکام شرعی را تنها به مفهوم خاص آن نپنداریم و شرع را در معنای وسیع و گسترده آن و اعم از قانون به کار بندیم مبنای بسیاری از مواد و نصوص قانونی را احکام و اصول شرعی تشکیل می دهند و در اینجا برآنیم تا بگوییم که چه بسیار از احکام شرعی که توصیف قانونی یافته اند، تا آنجا که با قوانین عرفی عجین و آمیخته شده اند. تأسیسات و عناوینی نظیر ربا غصب قمار وقف زمین های موات و مباحات را میتوان از آن جمله نامید که هر یک در قوانین جاری مبحثی مستقل و بسیار مهم را به خود اختصاص داده است. در بسیاری از موارد قانونگذار در استفاده از واژه شرع» و «مشروع» و یا نامشروع همین مفهوم عام را تعقیب می کرده و نظر به قانون نیز داشته است؛ برای مثال قانونگذار در بند ۳ <a class="artref" href="/ماده/ماده-232-a_0815110235878">ماده ۲۳۲ قانون مدنی</a> شرط نامشروع را در همین معنای عام به کار برده و چنین شروطی را در صورت درج در قرارداد باطل تلقی ولی مبطل و مفسد عقد ندانسته است. برخی از استادان بر این اندیشه اند که واژه نامشروع در بند ۳ از ماده ۲۳۲ ق.م. نشان میدهد که قانونگذار تنها به مخالفت شرط با قانون نظر نداشته و همچنین بر آن است که از نفوذ شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز جلوگیری کند. بنابراین میتوان ا اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران : کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است». اصل چهل و نهم قانون اساسی : دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب رشوه، اختلاس، سرقت، قمار، سوء استفاده از موقوفات سوء استفاده از مقاطعه کاری ها و معاملات دولتی فروش زمینهای موات و مباحات اصلی، دایر کردن اماکن فساد و سایر موارد غیر مشروع را گرفته و به حساب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد. این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت شرعی به وسیله دولت اجرا شود.». فریدون نهرینی اعاده دادرسی به تشخیص رئیس قوه قضاییه، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، سال ۱۳۹۴، صص ۶۱ و ۶۲ واژه نامشروع را به دو گروه متمایز و دو مفهوم شرط خلاف قانون و شرط خلاف اخلاق و در مورد شرط خلاف اخلاق و نظم عمومی نیز گفته شده که نظم عمومی چیزی جز حلال و حرام موجود در قوانین نیست؛ مانند تعهدی که برای جلب رضایت زنی به ایجاد رابطه نامشروع تقبل میشود. بنابراین هنگامی که با موضوع مشروع بودن یا مشروع نبودن مورد دعوا برخورد میکنیم و در صدد بررسی موضوع دعوا از منظر مشروعیت آن هستیم، حتماً باید موازین قانونی را نیز در این بررسی و کاوش جای دهیم و تنها به شرع به مفهوم خاص آن اکتفا نکنیم.