تبصره ماده ۳۹ به عنوان مرجع غیر داوری

به نظر می رسد ماهیت حقوقی ارزیاب مذکور در این ماده داوری نباشد زیرا ۱ - اینکه تعیین داور به اختیار ی. ا. ط. اختلاف باشد، خلاف ضوابط است. طرفین می توانند داور مشخصی را در زمان قرارداد یا در زمان اختلاف برگزینند داور مرضی الطرفین اما اعطای اختیار تعیین داور به ی. ا. ط. اختلاف منافی وصف ثالث» بودن است زیرا منظور از این وصف تنها تغایر مادی و شخصیتی داور و طرفین نیست بلکه اتحاد یا تغایر عرفی مهم است و به همین دلیل نیز مدیران یک شرکت یا سازمان با اینکه شخصیت متفاوتی دارند حق داوری در اختلاف شرکت یا سازمان را ندارند. مواد ۴۵۹ ق.آ.د.م از لزوم ثالث بودن مقام ناصب یاد میکند و بعید است آن را ناظر به غلبه بدانیم. در واقع از نظر مقنن شخصی که توسط ی. ا. ط. تعیین میشود با آن طرف اتحاد عرفی دارد و تحقق وصف داور را در مورد آن شخص نمی پذیرد. همچنین مطابق بند ۴ ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین المللی (۱۳۷۶) مقام ناصب باید کلیه شرایطی را که طرفین در موافقتنامه برای تعیین داور مقرر داشته اند رعایت نموده و استقلال و بی طرفی داور را ملحوظ نماید... با این بیان اینکه ارزیاب خسارت را داور تلقی کنیم و رسیدگی او را داوری بدانیم با قواعد سازگار نیست. ۲- تعرفه مستقل ارزیابی خسارت متفاوت با تعرفه ای که قوه قضاییه برای داوری تعیین کرده است دلالت بر تمایز این دو دارد؛ همان طور که در هنگام بحث از تمایز کارشناسی و داوری بیان نمودیم؛ هرگاه امری صرفاً فنی و بدون تعیین راهکار حقوقی و تحلیل مسأله قانونی اقدامی که بیگمان قاضی و داور باید انجام دهند به شخصی ارجاع شود با کارشناسی مواجهیم نه داوری در این مورد نیز اختلاف طرفین هرگز به شرایط بیمه و تعهدات قانونی یا قراردادی مربوط نمی شود بلکه صرفاً میزان خسارت است و به همین دلیل نیز عبارت ارزیاب خسارت» به کار رفته است که تأکیدی بر کارشناسی باشد. - استفاده از نظر» به جای رأی نیز قرینه دیگری بر این استنباط است زیرا نظر بطور معمول برای کارشناس و رأی (award) برای داور به کار می رود. همچنین استفاده از عبارت اقامه دعوا برخلاف عباراتی مانند بطلان رأی یا ابطال یا اعتراض که به رأی داور به عمل می آید نیز از قراین غیر داوری بودن است. - - آثار حقوقی مواد ۲۹ و ۳۹ قانون ۱ ب. ت. ب. اینکه در این مواد با ماهیتی غیر از داوری مواجهیم لازم نیست رسیدگی هیأت یا ارزیاب خسارت، در مهلت سه ماه مقرر در تبصره ماده ۴۶۴ ق.آ.د.م. باشد که مقرر می دارد ... اگر مدت داوری معین نشده باشد مدت آن سه ماه و ابتدای آن از روزی است ۶۹۴ ماده ۴۵۹: ... تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد.... ۶۹۵ ماده ۴۶۰: ... در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده.... که موضوع برای انجام داوری به داور یا تمام داوران ابلاغ می شود. این مدت با توافق طرفین قابل تمدید است؛