تصرف مالکانه — نکته دوم اینکه تصرف می تواند در

ملکی که سابقه ثبت ندارد و مورد تعرض جدی ثالث نیست به گونه ای که شخص ثالثی نسبت به آن ادعای مالکیت مستند به احکام قضایی با دلیل معارض تصرف نداشته باشد، قابلیت توقیف دارد. در رابطه با تصرف مالکانه و احراز این امر از سوی دادورز یادآوری مطابق ماده ۳۵ ق. م: «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن استنادی دارد. از اینر و هر چند در برابر اصول عملیه پایدار است اما در برابر دلایل قانونی چون سند عادی شکننده است. نکته دوم اینکه تصرف می تواند در گونه مادی جلوه گری نماید. برای مثال متصرف سال ها قطعه زمین معرفی شده برای بازداشت را در اختیار دارد یا خانه مسکونی را تحت سکونت خویش دارد و نیز می تواند تصرف حقوقی باشد. برای مثال قرارداد بهره برداری بین شرکت بهره بردار از پارکینگ با داد باخته منعقد شده باشد. یا زمین مزروعی در اختیار زارع عامل باشد. اما عقد زراعت بین داد باخته مزارع یا مالک با او تشکیل یابد (ماده ۵۱۸ ق.م و یا باغ به موجب عقد مغارسه ازسوی مالک در اختیار دیگری برای درختکاری قرار گیرد. نکته سوم اینکه در تعارض بین تصرف سابق مدعی و تصرف فعلی داد باخته یا ثالث معرفی کننده مال غیر منقول برای دادورز تصرف کنونی ملاک و معیار است و در رویارویی دو اماره تصرف سابق و لاحق تصرف کنونی به اماره قانونی متصل است. نکته چهارم اینکه تصرف مالکانه داد باخته یا ثالث معرفی کننده ملک بر ادعای وقف اداره اوقاف یا شخص ثالث چیرگی دارد. زیرا در مناقشه بر سر مالکیت و وقفیت اصل ملکیت است و حتا عمل به وقف هم به تنهایی دلیل وقفیت به حساب نمی آید (مواد ۵۵ ۵۹ و ۶۱ ق.م. نکته پنجم اینکه در صورت رویارویی اماره تصرف مالکانه با ادعای مستند به دلیل مبنی بر مالکیت سابق مدعی دادورز باید از قید بازداشت صرف نظر نماید. گذشته از مباحث نظری مناقشه برانگیز بین فقهاء و حقوقدانان، بازداشت چنین مالی مستلزم داوری در برخورد بین مدعی و داد باخته متصرف است که خارج از صلاحیت دادورز است. وانگهی نمی توان با تکیه بر این مال متزلزل دورنمای تضمین شده ای برای خریدار متصور بود. نکته ششم اینکه ب. ت. ب. مصوبه آذر ماه ۱۴۰۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام و تصویب طرح الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول و برقراری فرصت قانونی ا - مشهور فقهای امامیه عقد مغارسه را باطل می داند اما دیدگاههای مترقی حقوقی چنین عقدی را صحیح و در چارچوب شامل آرای شعب و هیات های عمومی دیوان عالی کشور از سال ۱۳۱۱ تا ۱۳۵ تهران، آثار اندیشه ۱۳۸۷، صص ۳۶۳ و ۳۶۵.