تعارض استصحاب و برائت — اگر به دلایلی معلوم شود که شروع

ولی در برائت تأسیس اصل تنها به خاطر رفع نزاع و تعیین مدعی انجام شده و غرض ترجیح یکی از دو احتمال نبوده است. به همین مناسبت، فقهای امامیه استصحاب را از اصول محرز و برائت را غیر محرز گفته اند زشتی عقاب پیش از بیان که مهمترین مبنای عقلی این اصل است در صورتی مورد دارد که حکمی از قانون بر تکلیف وجود نداشته باشد، خواه این حکم ظاهری باشد یا واقعی . در هر کجا که از اصل استصحاب حکم ظاهری به دست آید دیگر جایی برای اجرای اصل برائت باقی نیست ۳ ملاک ماده ۱۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی نیز این دلایل را تأیید می کند، زیرا اگر کسی مدعی پرداختن دین سابق خود شود، بنابر اصل برائت باید گفته او را بدون دلیل پذیرفت؛ ولی استصحاب بقای دین ایجاب میکند که مدیون مدعی به شمار رود و سقوط دین نیازمند به اثبات باشد. پس معنای ماده ۱۹۸ که می گوید: «در میرزای نائینی و محمد علی کاظمی، فوائد الاصول، جزء ۴، ص ۲۵۵: المجعول فی باب الأصول العملیه، وان کان هو النباء العمل علی احد طرفی الشک، الا انه تارة یکون المجعول هو النباء العملی علی ثبوت الواقع فی احد طرفی الشک و تنزیله عملاً منزلة الواقع و اخری یکون المجعول مجرد تطبیق العمل علی احد طرفی الشک من دون ان یکون الجعل متکفلً ثبوت الواقع فی احد الطرفین و یعبر عن الاول باصل المحرز و عن الثانی بالاصل الغیر المحر... و یدخل فی القسم الأول الاستصحاب... و یدخل فی القسم الثانی البرائة. . آخوند ملا محمد کاظم خراسانی کفایة الاصول، ج ۲، ص ۱۰۵، این نویسنده رابطه استصحاب و برائت را نظیر رابطه استصحاب و امارات دانسته است. صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شود اصل بقای آن است مگر خلافش ثابت شود مقدم داشتن اصل استصحاب بر برائت مدیون است. صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شود اصل بقای آن است مگر خلافش چنان که گفته شد، اصول عملی هیچ گاه با اماره نمیتواند برابری کند. در هر مورد که استصحاب با یکی از امارات تعارض داشته باشد بیگمان اماره حکومت دارد. با وجود این چون در مفاد اماره تصرف اختلاف شده است تعارض بین این اماره و استصحاب را جداگانه مطرح می سازیم. فرض این است که اگر شخصی بر متصرف اقامه دعوا کند و مالکیت خود را پیش از تصرف به اثبات رساند آیا متصرف می تواند به استناد ماده ۳۵ قانون مدنی خود را بی نیاز از هرگونه دلیل بداند و از مالک سابق بخواهد تا خلاف این اماره را مدلل دارد یا ناگزیر است که انتقال مال را به خود ثابت کند؟ یعنی باید دید هرگاه بین اماره ید که دلیل مالکیت کنونی متصرف است با دلایلی که مالکیت سابق طرف او را می رساند تعارض باشد، کدامیک از آنها را باید مقدم داشت و در این نزاع مدعی کیست؟ اگر به دلایلی معلوم شود که شروع به تصرف به عنوان امین یا غاصب بوده است استیلای کنونی بر مال به تنهایی اماره مالکیت نیست. تصرفی دلیل بر مالکیت است که پیشینه آن معلوم نباشد و در چنین مواردی که تصرف از جانب غیر یا نامشروع است، متصرف باید تغییر عنوان تصرف و مشروع بودن آن را اثبات کند؛ یعنی استصحاب مالکیت سابق بر تصرف کنونی مقدم است. ماده ۷۴۷ قانون آیین دادرسی مدنی در بیان همین فرض می گفت: کسی که متصرف است تصرف او به عنوان مالکیت شناخته می شود، لیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است متصرف غیر شناخته خواهد شد، مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و به عنوان مالکیت متصرف شده ۱ میرزای نائینی و محمد علی کاظمی، فوائد الاصول، جزء ۴، ص ۲۵۵ است. هرچند در قانون ۱۳۷۹ این ماده نیامده است، ولی از اصول حقوقی استنباط می شود. ولی اگر چگونگی شروع به تصرف معلوم نباشد، بیشتر نویسندگان مالک سابق را مدعی شمرده اند. به نظر آنها در صورتی او می تواند در این دعوا غالب شود که مالکیت کنونی خود را ثابت کند زیرا مالکیت سابق او با حق کنونی متصرف منافات ندارد دلایلی که بر مالکیت گذشته وجود دارد هنگامی می تواند حق فعلی مدعی را اثبات کند که به اصل استصحاب ضمیمه شود. در این صورت می توان گفت چون مسلم است که مدعی پیش از تصرف مالک بوده و اصل بقای حق اوست اکنون نیز مالک شناخته می شود تا خلاف آن اثبات شود. پس در تعارض بین تصرف کنونی و مالکیت سابق در واقع آماره ید با اصل استصحاب معارضه دارد و بر آن حکومت می کند. ۲ در برابر این استدلال می توان گفت ظاهری که مبنای اماره ید قرار گرفته است در جایی وجود دارد که سابقه مالکیت روشن نباشد. پس در موردی که مالکیت سابق کسی بر آن اثبات شود، اماره ای به سود متصرف وجود ندارد و باید انتقال مال را به خود ثابت کند. ماده ۳۷ قانون مدنی میگوید: اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است در این صورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند، مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است. بنابراین چون اقرار هیچ خصوصیتی در برابر سایر دلایل ندارد باید بر آن بود که ثبوت حق سابق مدعی به هر دلیل که باشد، اثر اماره تصرف را از . برای ملاحظه دلایل دو طرف رجوع شود به ملا احمد نراقی مستند الشیعه، ج ۲، ص ۵۶۰۵۶۱ ۲. سید محمد کاظم یزدی، ملحقات عروة الوثقی، ج ۳، ص ۱۴۵ به بعد میرزای قمی، جامع الشتات، ص ۷۲۳ میرزای نائینی و محمد علی کاظمی، فوائد الأصول، جزء ۴، ص ۲۲۵؛ دیوان کشور، رأی شماره ۱۱۷۶۷۹ مورخ ۵ فروردین ۱۳۱۰ و رأی مورخ ۲۹ مهر ۱۳۱۰: محمد بروجردی عبده، اصول حقوقی دیوان عالی تمیز، ص ۳۹؛ حکم شماره ۴۰۳۵ مورخ ۱۹/۱۱/۳۰ شعبه ۳ دیوان عالی کشور و حکم شماره ۱۷/۳/۱۷-۵۹۹ شعبه اول مجموعه رویه قضایی متین، ص ۱۰۲-۱۰۱). بین می برد. از این گذشته لحن مواد ۹۷ و ۱۲۴ قانون مدنی نیز بخوبی نشان می دهد که تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که مالک سابق مال معلوم نباشد. در امتیاز اقرار بر سایر دلایل گفته شده است که دعوا را دگرگون می سازد؛ یعنی کسی که پیش از آن مدعی علیه به شمار می آمد، در اثر اقرار مدعی می شود و باید انتقال مال را به خود ثابت کند.