تعارض اصل و ظاهر

گفته شد که ظهور عرفی در زمره دلایل با واسطه و راهی غیر مستقیم به واقع است. ممکن است در تعبیر این ظهور و دلالت آن بر واقع اختلاف شود چنانکه در اختلاف میان سردفتر و امضاء کننده سند درباره دادن اطلاعات لازم به او رویه قضایی فرانسه مدعی را امضا کننده سند شمرده و از او خواسته است تقصیر و تخلف سردفتر را اثبات کند در حالی که بیشتر نویسندگان سر دفتر را مدعی دانسته اند که باید اعلامهای ضروری نتیجه مهمی که از این تحلیل گرفته میشود حکومت ظاهر بر اصل عملی است: قانونگذار برای فصل دعوا و رفع سرگردانی دادرسی که راهی برای دستیابی به واقع در اختیار ندارد اصول عملی را پیش بینی کرده است مانند اصل برائت که در ماده ۱۹۷ ق.آ.د.م. پیش بینی شده و اصل استصحاب» که در ماده ۱۹۸ همان قانون بدین عبارت اعمال شده است: در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد، اصل بقای آن است. مگر این که خلاف آن ثابت شود. اصل عملی فرضی خلاف واقع نیست و آن را با مجاز قانونی یا فرض حقوقی (Fiction) نباید اشتباه کرد. در تمهید اصل عملی نیز قانونگذار بنای خردمندان و سیر طبیعی امور را در نظر می گیرد تا در آخرین مرحله اثبات نیز از هدف نهایی دادرسی، یعنی اجرای عدالت دور نیفتد. به ویژه در استصحاب که از اصول محرزه است، باید آن را راهی ناقص به واقع شمرد. وظیفه اصل عملی فصل خصومت است نه اصابت به واقع. به همین جهت تاب برابری و برخورد با هیچ دلیلی را ندارد و اعتبار آن تا زمانی است که دلیلی برای اثبات وجود ندارد الاصل دلیل حیث لا دلیل له). ظاهر نیز از این جهت با اصل عملی شباهت دارد، زیرا اصابت آن به واقع احتمالی است و هر بار که با دلیل مستقیم واقع تعارض پیدا کند اعتبار خود را از دست می دهد. با وجود این ظاهر عرفی نیز در مسیر حرکت به سوی واقع گام برمی دارد نه فصل خصومت برای مثال در موردی که تنها سند اثبات وجود دین در تصرف مدیون است این ظهور عرفی بر حکم غالب در چنین مواردی که پرداخت دین است، دلالت می کند و به همین دلیل بر استصحاب بقای دین و اصل عدم پرداخت حکومت دارد.