تعیین و تغییر داور توسط طرفین — به باور ما نه تنها عزل داور

مرضی الطرفین در پرونده کلاسه ۹۲۷/۷۲ ارایه و تقاضای اجرای آن شده در واقع امر رأی داوری نیست زیرا اولاً به موجب بند ۱۳ قرارداد ۷۱/۴/۱۵ تنظیمی فی ما بین آقایان … ... و تقی ... داوران می باید دو نفر باشند. ثانیاً عبارات اضافه شده به قسمت پایانی قرارداد مزبور که به عنوان مجوز صدور رأی داوری قرار گرفته علاوه بر اینکه به امضای موکل نرسیده اساساً دلالت بر تعیین آقای … ... به عنوان داور واحد مرضی الطرفین ندارد. ب خوانده اجمالا دفاع نموده که هر چند در بند ۱۳ قرارداد اشاره به دو نفر به عنوان داوران مرضی الطرفین شده اما طرفین قرارداد بعداً بر واحد بودن داور آقای … ...) توافق کرده اند و دلیل آن نیز عبارات ذیل قرارداد ۱۳۷۱/۴/۱۵ م. ب. که مؤخر بوده و مطالب دیگری نیز در آن درج شده و به امضای طرفین رسیده است. ج- سوای آن که آقای … ... به عنوان شاهد امضا کننده ذیل قرارداد ۱۳۷۱/۴/۱۵ به شرح وارده ۲۹۷۳ - ۱۳۷۲/۱۲/۱۰ دفتر دادگاه مراتب مذکور مطروحه از سوی آقای … ... را مورد تأیید قرار داده، دادگاه در مقام اخذ توضیح از آقای … ... در جلسه ۷۳/۱۱/۲۹ از وی استعلام نموده که ب. ت. ب. عباراتی که به قسمت پایانی قرارداد اضافه شده آیا آقای … ... به عنوان داور مرضی الطرفین برگزیده شده که مشارالیه پاسخ داده چون فکر میکردم آدم خوبی است لذا با پیشنهاد آقای … محمد ... را پذیرفتم هرچند بعداً متوجه شدم که وی از بستگان آقای …. د- دادگاه در جهت رسیدگی به دعاوی مطروحه مراتب زیر را مد نظر دارد: ۱ دعوای مطروحه در پرونده کلاسه ۱۳۰۸/۷۲ به موجب صورت جلسه ۱۳۷۳/۱۱/۲۹ دادگاه مسترد شده است. ۲ - اظهارات شخص خ. د. ج. ۱۳۷۳/۱۱/۲۹ دادگاه کافی از برای احراز توافق طرفین بر انتخاب است. ۳- رأی داوری ۱۳۷۰/۸/۱۰ مشمول هیچ یک از بندهای مذکور در ماده ۶۶۵ قانون آیین دادرسی موضوع تبیین مواردی که اساساً رأی داوری باطل و غیر قابل اجرا میباشد، نیست. ۴- ب. ت. ب. استرداد دعوای مطالبه خسارت در پرونده ۱۳۱۸/۷۲ قرار رد آن صادر و اعلام می شود. ۵- دعوای اعتراض به رأی ۱۳۷۰/۸/۱۰ داور موضوع کلاسه ۱۰۴۲/۷۲ و به تبع آن دعوا مطالبه خسارت در آن پرونده محکوم به بطلان اعلام می گردد .... باید دانست که ماده ۴۷۲ قانون ناظر به مواردی است که قرارداد به نحو اطلاق منعقد شده است. در این صورت چون مشخصات داوران به عنوان یکی از جهات توافق طرفین بوده است، جز با رضایت آنها قابل تغییر نیست اما این امر، مانع از آن نخواهد بود که ۴۱۴- کامیار، محمدرضا گزیده آرای دادگاه های حقوقی، مجموعه سوم، صص ۹۳ الی ۹۵. طرفین شرط تغییر داوران خود را پیش بینی کنند. این شرط گاه به سود هر دو طرف است و گاه نیز یکی از آنها برای خود این حق را پیش بینی میکند. در این صورت نیازی به توافق طرفین نیست و هر کدام که حق تغییر دارد می تواند به این کار مبادرت نماید. البته تغییر داور تا قبل از آغاز داوری است و بعد از آن نمیتوان اجازه تغییر را به ی. ا. ط. داد، زیرا بعد از شروع داوری سمت داور تثبیت میشود و تغییر آن تنها به معنای تغییر داور نیست بلکه کل فرایند داوری را به زبان طرف مقابل نیز تغییر میدهد. به عبارت دیگر بعد از شروع داوری از یک سو استقلال داوری مانع از تغییر یک طرفه داوران م. ب. و از سوی دیگر این تغییر برخلاف اعتماد طرف مقابل است. از همینجا نیز می توان فرق داور با وکیل را دریافت. اگر داور توسط طرفین یا یکی از آنها با رعایت شرط فوق عزل شود، آیا اصل داوری باقی است یا داوری نیز از بین می رود؟ به عبارت دیگر آیا داور معین از بین می رود و قرارداد همانند وضعیتی خواهد بود که در آن داوری را پیش بینی نموده اما داور را تعیین نکرده اند یا اینکه اساس داوری نیز به تبع عزل داور منتفی خواهد شد و بنابراین طرح دعوای احتمالی باید در دادگاه به عمل آید؟ پاسخ صریحی در قانون وجود ندارد و ما در بحث مره و تکرار در داوری بخشی از پاسخ را بیان نمودیم. ممکن است از برخی مواد قانونی ممکن استنباط نمود که داوری باقی می ماند و باید داور دیگری تعیین شود. برای مثال در ماده ۴۶۰ قانون آمده است: در مواردی که مقرر گردیده است حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی نمایند و نیز در صورتی که داور ی. ا. ط. فوت شود یا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشین او را معین کند و یا در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعیین داور امتناع نماید یا تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد، هر یک از طرفین می توانند با معرفی داور مورد نظر خود وسیله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نماید که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام کند و یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او وسیله ثالث متعذر گردیده اقدام نماید. در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید، برابر قسمت اخیر ماده قبل عمل خواهد شد. همان طور که در این ماده ملاحظه میشود، بعد از اینکه یا در جایی داوری از بین نمی رود بلکه باید از طریق فرایند قضایی داور دیگری را تعیین نمود. عزل داور نیز یکی از همین موارد است و تفاوتی با سایر علل ندارد. به باور ما نه تنها عزل داور با موارد مصرح در این ماده تفاوت دارد و نمی توان ملاک واحدی را اخذ نمود بلکه قلمرو ماده ۴۶۰ قانون نیز بدون قید و شرط نیست زیرا تفسیر ماده مذکور، باید بر اساس روح اولیه ۲۱۵ داوری که «توافق» طرفین است به عمل آید و بر این اساس باید بین موارد مختلف تفاوت نهاد ۱ - اگر طرفین به داوری شخص معینی توافق نموده و این شخص قید اراده آنها باشد با منتفی شدن داور در هیچ حالتی نمیتوان داور دیگری را بدون توافق آنها تعیین نمود و دادگاه نیز چنین حقی ندارد. به همین ترتیب اگر انتخاب داور به شخص ثالثی محول شود و انتخاب این شخص خود مورد نظر طرفین است قید اراده آنها با امتناع او از تعیین داور دادگاه نیز نمی تواند داور را تعیین کند زیرا در تمام این موارد داوری به صورت مقید است نه مطلق به عبارت دیگر تعیین داور واحد یا داور اختصاصی طرفین یا شخص ثالثی که عهده دار تعیین داور است موضوعیت دارد و طرفین تنها نظر همان شخص را می خواهند نه شخص دیگر و بنابراین با منتفی شدن آن نمی توان داور دیگری را انتخاب کرد؛ در مواردی که چنین تأکید و قیدی در قرارداد یا از نحوه تعیین داور، به دست نمی آید، می توان به ظاهر ماده مذکور عمل کرد. برای مثال، طرفین، تعیین داور را به برادر خود واگذار میکنند به نحوی که قصد آنها تنها اعمال نظر این برادر نیست و اگر برادر دیگر یا دادگاه نیز به تعیین داور اقدام نماید با مقصود آنها تعارضی ندارد یا در مثال دیگر ی. ا. ط. داور خود را انتخاب نموده است و داور فوت میکند یا استعفا می دهد؛ در این مورد نیز اگر منظور آن طرف داوری همین فرد نباشد میتوان از ماده ۴۶۰ قانون استفاده کرد اما اگر داوری مقید باشد دادگاه نیز حق دخالت ندارد. با این توضیح باید گفت که عزل از جانب طرفین است در حالی که فوت و استعفا داور یا امتناع ثالث از تعیین داور ربطی به طرفین ندارد و این امر میتواند در تفسیر اراده آنها مؤثر باشد زیرا در حالت عزل داور ممکن است این عمل دلالت بر مخالفت با داور» یا فرایند داوری داشته باشد که در حالت اول اصل داوری باقی است اما در حالت دوم عزل داور کاشف از مخالفت با اصل داوری م. ب. و بنابراین نوبت به تعیین داور دیگر نمی رسد. این در حالی است که فوت یا به دلیل عدم ارتباط با طرفین در هیچ حالی به معنای مخالفت با داور یا فرایند داوری نخواهد بود و همان طور که گفته شد، موضوع بستگی به اراده آنها دارد که آیا داوری مقید را در نظر ۴۱۵ - منظور از قید اولیه این است که داوری بعد از توافق طرفین حالت استقلال خ. ر. ب. دست می آورد و کاملاً در اختیار طرفین نخواهد بود که به برخی از آثار این استقلال در مباحث مختلف کتاب اشاره نموده ایم. داشته اند یا داوری مطلق را در حالت اول موضوع داوری منتفی است و در حالت دوم اصل داوری باقی می ماند و همانند فرضی خواهد شد که داور را تعیین نکرده اند. بدین سان مفاد ماده ۴۶۰ قانون از یک جهت با بحث عزل داور ملاک واحدی دارد یا به عبارت دیگر همه موارد انتفای سمت داور از یک قاعده تبعیت میکنند به این صورت که اگر اراده طرفین بر تقید داوری به شخص معینی باشد با انتفای شخص مورد نظر داور یا شخص ثالثی که قرار است داور را تعیین کند اصل داوری نیز از بین می رود و صلاحیت دادگاه اعاده خواهد شد مگر اینکه توافق جدید حاصل آید و اگر این اراده، مقید نباشد اصل داوری می تواند باقی باشد. در عین حال بین عزل داور با مواردی که به اراده طرفین بستگی ندارد، تفاوت وجود دارد. این تفاوت نیازمند توضیح است؛ به این صورت که اگر تردید شود در اینکه داوری مقید بوده یا مطلق و دادگاه با تفسیر مفاد قرارداد و کمک گرفتن از دلایل خارجی به نتیجه ای نرسد اصل بر کدام یک میباشد؟ از یک سو میتوان گفت که ظاهر ماده ۴۶۰ که در حکمی تکمیلی نحوه تعیین داور را معین میکند دلالت بر مطلق بودن داوری دارد زیرا اگر داوری با رویدادهای مصرح در این ماده منتفی میشد، نحوه تنظیم ماده تغییر می کرد. همچنین بر اساس اصل استصحاب داوری مدعی کسی است که از بین رفتن داوری را ادعا دارد. اما از سوی دیگر میتوان پاسخ داد که اولا حکم ماده ۴۶۰ قانون قاعده ای ثبوتی را بیان می دارد نه اینکه در مقام اثبات باشد و دلالت بر مطلق» بودن داوری نماید. در این ماده مقرر شده که نحوه تعیین داور چنین و چنان است اما اینکه مدعی و مدعی علیه چه کسی هستند و اصل بر داوری مقید است یا مطلق، وجهاً من الوجوه از این ماده مستفاد نمی شود. بدیهی است که نمی توان از قاعده ای ثبوتی، امر اثباتی را استخراج کرد و تمسک به این ماده از این حیث، مصادره به مطلوب است. ثانیاً در مقابل ماده ۴۶۰ قانون میتوان ماده ۴۶۳ را قرار داد و حداقل دلالت اثباتی آن را منتفی نمود: هرگاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود. ثالثاً به نظر می رسد که توافق طرفین به طور مجموعی در نظر آنها بوده است و عرف نیز بر این قضاوت صحه می گذارد؛ توضیح اینکه همانطور که نباید کلام یا عمل گوینده یا معامل را. بدون دلیل تفکیک کرد تفکیک قرارداد طرفین نیز مورد قبول عرف نخواهد بود، به خصوص وقتی که شرایط مهمی مانند داوری در نظر آنها بوده و باز مهمتر از خود داوری احراز کرد.