تعیین و تغییر داور توسط طرفین — طرفین می توانند معیاری را برای تعیین

با این توضیح باید گفت که عزل از جانب طرفین است در حالی که فوت و استعفا داور یا امتناع ثالث از تعیین داور ربطی به طرفین ندارد و این امر میتواند در تفسیر اراده آنها مؤثر باشد زیرا در حالت عزل داور ممکن است این عمل دلالت بر مخالفت با داور» یا فرایند داوری داشته باشد که در حالت اول اصل داوری باقی است اما در حالت دوم عزل داور کاشف از مخالفت با اصل داوری م. ب. و بنابراین نوبت به تعیین داور دیگر نمی رسد. این در حالی است که فوت یا به دلیل عدم ارتباط با طرفین در هیچ حالی به معنای مخالفت با داور یا فرایند داوری نخواهد بود و همان طور که گفته شد، موضوع بستگی به اراده آنها دارد که آیا داوری مقید را در نظر ۴۱۵ - منظور از قید اولیه این است که داوری بعد از توافق طرفین حالت استقلال خ. ر. ب. دست می آورد و کاملاً در اختیار طرفین نخواهد بود که به برخی از آثار این استقلال در مباحث مختلف کتاب اشاره نموده ایم. داشته اند یا داوری مطلق را در حالت اول موضوع داوری منتفی است و در حالت دوم اصل داوری باقی می ماند و همانند فرضی خواهد شد که داور را تعیین نکرده اند. بدین سان مفاد ماده ۴۶۰ قانون از یک جهت با بحث عزل داور ملاک واحدی دارد یا به عبارت دیگر همه موارد انتفای سمت داور از یک قاعده تبعیت میکنند به این صورت که اگر اراده طرفین بر تقید داوری به شخص معینی باشد با انتفای شخص مورد نظر داور یا شخص ثالثی که قرار است داور را تعیین کند اصل داوری نیز از بین می رود و صلاحیت دادگاه اعاده خواهد شد مگر اینکه توافق جدید حاصل آید و اگر این اراده، مقید نباشد اصل داوری می تواند باقی باشد. در عین حال بین عزل داور با مواردی که به اراده طرفین بستگی ندارد، تفاوت وجود دارد. این تفاوت نیازمند توضیح است؛ به این صورت که اگر تردید شود در اینکه داوری مقید بوده یا مطلق و دادگاه با تفسیر مفاد قرارداد و کمک گرفتن از دلایل خارجی به نتیجه ای نرسد اصل بر کدام یک میباشد؟ از یک سو میتوان گفت که ظاهر ماده ۴۶۰ که در حکمی تکمیلی نحوه تعیین داور را معین میکند دلالت بر مطلق بودن داوری دارد زیرا اگر داوری با رویدادهای مصرح در این ماده منتفی میشد، نحوه تنظیم ماده تغییر می کرد. همچنین بر اساس اصل استصحاب داوری مدعی کسی است که از بین رفتن داوری را ادعا دارد. اما از سوی دیگر میتوان پاسخ داد که اولا حکم ماده ۴۶۰ قانون قاعده ای ثبوتی را بیان می دارد نه اینکه در مقام اثبات باشد و دلالت بر مطلق» بودن داوری نماید. در این ماده مقرر شده که نحوه تعیین داور چنین و چنان است اما اینکه مدعی و مدعی علیه چه کسی هستند و اصل بر داوری مقید است یا مطلق، وجهاً من الوجوه از این ماده مستفاد نمی شود. بدیهی است که نمی توان از قاعده ای ثبوتی، امر اثباتی را استخراج کرد و تمسک به این ماده از این حیث، مصادره به مطلوب است. ثانیاً در مقابل ماده ۴۶۰ قانون میتوان ماده ۴۶۳ را قرار داد و حداقل دلالت اثباتی آن را منتفی نمود: هرگاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود. ثالثاً به نظر می رسد که توافق طرفین به طور مجموعی در نظر آنها بوده است و عرف نیز بر این قضاوت صحه می گذارد؛ توضیح اینکه همانطور که نباید کلام یا عمل گوینده یا معامل را. بدون دلیل تفکیک کرد تفکیک قرارداد طرفین نیز مورد قبول عرف نخواهد بود، به خصوص وقتی که شرایط مهمی مانند داوری در نظر آنها بوده و باز مهمتر از خود داوری احراز کرد. آیا قبولی داور در موردی که داور را در قرارداد تعیین نموده باشند لازم است؟ به نظر نمی رسد که این قبولی لازم باشد اما ممکن است جریان طولانی دعوا در دادگستری و عدم دخالت داور در جریان حکمیت و حل و فصل اختلاف دلیلی باشد بر اینکه داور حاضر به قبول داوری نیست. در یک مورد با اینکه طرفین شخص معینی را به عنوان داور تعیین نموده بودند، دادگاه تجدید نظر استان تهران بر اساس ماده ۴۶۵ که مقرر می دارد در هر مورد که داور یا داوران وسیله یک طرف یا طرفین انتخاب میشود انتخاب کننده مکلف است قبولی داوران را اخذ نماید ... به صدور رأی اقدام میکند و داوری را نمی پذیرد. در دادنامه شماره ۱۳۲۱ - ۸۳/۱۱/۲۴ موضوع پرونده شماره ۸۳/۳۳/۷۰۵ شعبه ۳۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: ... اساساً در بند هفت قرارداد ثانوی موضوع قرارداد اولیه به داوری ارجاع نشده و با فرض تلقی قسمت اخیر آن به داوری تلویحی فقط ناظر به تشخیص تاخیر مذکور در بند موصوف بوده و صر صرفاً در این محدوده قابل بررسی است و لاغیر و قابل تسری به محدوده قرارداد اول نیست. رابعاً با فرض مذکور قبولی داور اخذ نگردیده وانگهی نامبرده در این مورد به خصوص نیز تاکنون مداخله ای نکرده است بنابراین مقررات ماده ۴۶۵ قانون اجرا نگردیده است ... طرفین می توانند معیاری را برای تعیین داور ذکر کنند. برای مثال تعیین شخصی با عنوان بالاترین مقام طرفینی که در قرار داد دو سازمان با شرکت پیش بینی شده است، می تواند معیاری برای تعیین داور باشد. جالب است که در دادنامه شماره ۳۱۰ - ۸۲/۵/۱۸ موضوع پرونده شماره ۸۹۱/۲۳/۸۲ شعبه ۲۳ دادگاه عمومی حقوقی تهران خواهان مرکز توسعه ۴۱۶ - اهمیت تعیین داور نسبت به خود داوری در این است که طرفین یا یکی از آنها با تعیین داور به طور کامل سرنوشت اختلاف را به او می سپارد و یقیناً بر اساس اندیشه و میزان شناخت او از موضوع به این کار اقدام نموده است در حالی که داوری احاله موضوع به طور کلی است و طرفین، آن اندازه که مورد تعیین داور است به بررسی امر نپرداخته و حساسیت ندارند. - قواعد دادرسی و تشریفات مربوط به تعیین داور