تفکیک نهاد داوری از قرارداد داوری — دوم - برخلاف سایر شیوه های جایگزین

داوری به عنوان روش اختیاری حل اختلافات بسیار قدیمی تر از سازمان دادگستری است. به نظر برخی از نویسندگان غربی ریشه ی این نهاد بر خانواده مبتنی است که در آن رییس خانواده اختیارات وسیع و و از جمله حل و فصل اختلاف میان اعضای آن را دارا بوده است. داوری در حال حاضر پرکاربردترین شیوه ی جایگزین حل و فصل اختلاف و نزدیکترین شیوه به شیوه ی دادگاهی و رسمی حل و فصل اختلافات است. ویژگی اصلی داوری که ضمن دوری آن از سایر شیوه های ADR آن را به رسیدگی قضایی در دادگاه ها نزدیک می سازد ترافعی بودن رسیدگی ها و الزام اور بودن رأی داوری است. این مشابهت زیاد موجب شده است که بسیاری از نویسندگان با توصیف داور به عنوان قاضی خصوصی کار وی را دقیقاً همانند کار قاضی تلقی کنند یعنی داور نیز همچون قاضی وظیفه حل و فصل دعوا را بر عهده دارد با این تفاوت که مأموریت وی ریشهی قراردادی دارد، نه قانونی امتیازات متعدد داوری از جمله حل و فصل سریع تر و ارزانتر اختلافات و انعطاف پذیری آن و کنترل طرفین بر جریان رسیدگی و خصوصی و محرمانه بودن رسیدگی ها و همچنین مزایایی که در مقایسه با سایر شیوه های ADR در بردارد موجب شده است که داوری به عنوان یک شیوه ی حل و فصل موقعیت ممتازی داشته باشد و در بسیاری از قراردادهای تجاری بین المللی به عنوان شیوه ی حل و فصل اختلافات پیش بینی شود و همپای آن با تحولات جدید و نیازهای خاص استفاده کنندگان از داوری، همواره مورد توجه قانونگذاران ملی و تنظیم کنندگان اسناد بین المللی قرار گیرد. توافق در خصوص داوری در هر زمانی ممکن است. یعنی زمان انعقاد قرارداد، زمان اجرای پروژه یا زمان اختلاف. ۲۹ آیا داوری از شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف است؟ در مورد این موضوع که آیا داوری را نیز در برمی گیرد و یا اینکه داوری روش مستقلی است و آن را باید از شمول شیوه های مزبور خارج کرد، رویه و نظر واحدی وجود ندارد. در حالی که در ایالات متحده ی آمریکا و پاره ای از کشوهای دیگر داوری را جز به شمار می آورند و بسیاری از حقوقدانان از همین نظر پیروی می کنند در برخی از کشورهای اروپایی و به ویژه انگلستان داوری را از شمول AD.R خارج می دانند. هر چند که در همین کشورها نیز نویسندگان زیادی با پذیرش نظر نخست داوری را جزو تقسیم بندی کرده اند. عمده استدلال کسانی که داوری را از شمول AD خارج میدانند در چند مورد زیر می توان خلاصه کرد: یکم - هر چند ارجاع اختلافات به داوری همانند سایر شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف اصولاً با توافق طرفین صورت می گیرد اما به محض انجام این توافق، هیچ یک از طرفین نمیتواند به تنهایی موافقت نامه ی داوری را نادیده بگیرد و جهت حل و فصل اختلاف به دادگاه مراجعه نماید. در حالی که در اختلاف، طرفین در هر زمان می توانند از جریان رسیدگی کناره گیری کنند و حل و فصل اختلاف را از دادگاه بخواهند. دوم - برخلاف سایر شیوه های جایگزین حل اختلاف که چگونگی حل اختلاف بر مبنای اراده و توافق طرفین جریان می یابد، داور باید قواعد رسیدگی را رعایت کند و رای خود را بر مبنای قانون حاکم صادر نماید. سوم - مهمتر از همه این که رأی داور برای طرفین الزام اور است در حالی که در سایر شیوه ها حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است و رأی شخص ثالث ی طرف برای طرفین اختلاف تنها به منزله ی پیشنهاد است. تهیه قواعد جداگانه برای روش داوری از یک سو و سایر شیوه های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر توسط بعضی از مؤسسات داوری، جدا بودن داوری را از سایر شیوه های جایگزین حل اختلاف مورد تأیید قرار می دهد.