تمایز شروع داوری و پیش از داوری — بند الف ماده ۴ قانون داوری تجاری

بین مرحله مذاکرات داوران با اصحاب دعوا پیش داوری و مرحله آغاز داوری تفاوت وجود دارد. توضیح اینکه داوری مدت قرار دادی یا قانونی معینی دارد که داور باید در این مدت رأی خود را صادر نماید و در صورت صدور رأی خارج از مدت، به حکم بند ۴ ماده ۴۸۹ قانون، قابل ابطال خواهد بود. برای احراز این موضوع که آیا داور در مهلت مقرر رأی خود را صادر نموده است قاعده ای وجود ندارد و دادگاه در هر مورد باید به عنوان امری موضوعی آن را احراز نماید. در مواردی که داور تعیین شده باشد، اصحاب دعوا معمولاً با مراجعات متعدد به او درخواست اقداماتی را برای حل اختلاف دارند. این مراجعه همیشه به معنای آغاز داوری نیست و داور را به ورود در ماهیت موضوع و صدور رأی ملزم نمیکند بلکه ممکن است طرفین یا یکی از آنها به عنوان مقدمه و تعیین راه حلی که اختلاف را در مرحله اول مرتفع نماید پای داور را به میان بکشانند. این مرحله را پیش داوری می نامیم و در مقام مقایسه میتوان آن را مانند مذاکرات مقدماتی در هنگام پایان مهلت داوری تاریخ ۸۳/۲/۱۵ بوده است از طرف دیگر هر چند در بالای رأی داور تاریخ آن ۸۳/۲/۱۵ ذکر شده ولی تسلیم آن به دادگاه ذی صلاح برای ابلاغ در تاریخ ۸۳/۵/۱۲ یعنی نزدیک سه ماه بعد از صدور بوده است. ن. ب. ا. صدور رأی مقدم بر تسلیم آن است ... ولی چون برخلاف آرای دادگاه مرجعی رسمی برای ثبت رأی داوری وجود ندارد قانون گذار در بند ۴ ماده ۴۸۹ آیین دادرسی مدنی صدور) و تسلیم را با هم مورد حکم قرار داده است؛ به این معنا که مقرر داشته صدور و تسلیم رأی داور باید در مهلت باشد و در قضیه حاضر قدر مسلم این است که تسلیم رأی داور پس از پایان مهلت داوری بوده و تاریخ صدور با فرض صحت به تنهایی کفایت نمیکند و حکم مذکور در بند ۴ ماده ۴۸۹ را بی اثر نمی سازد. ادعای آقای … خوانده در مورد علت تأخیر داور در تسلیم رأی صرف نظر از اینکه مورد تأیید طرف مقابل قرار نگرفته اساساً در فرض صحت عذر موجه محسوب نمی شود و حکم قانون را خنثی نمیکند بنابراین صرف نظر از مسایل ماهیتی که طرفین در جریان دادرسی مطرح کرده اند و علی الاصول در دعوای بطلان رأی داور مورد توجه قرار نمی گیرد به نظر این دادگاه یکی از جهات بطلان رأی داور به شرح فوق ثابت است و دادگاه ضمن نقض رأی نخستین دعوای نخستین را ثابت تشخیص می دهد و رأی داور را باطل اعلام می دارد. این رأی قطعی است. زندی دکتر … صص ۱۲۷ و ۱۲۸ انعقاد قرار داد دانست که با ایجاب متفاوت است. د. ا. م. داور اهتمام لازم را برای رفع اختلاف معمول می دارد اما ماهیت کار او نوعی میانجیگری و سازش اولیه است؛ همان طور که دادگاه پیش از ورود در ماهیت طرفین را دعوت به سازش میکند و چه بسا طرفین تعهداتی متقابلی را نیز عهده دار شده اما در آخرین مرحله از سازش منصرف شوند و همان طور که در هنگام انعقاد قرارداد طرح های اولیه را ارایه می دهند، داور نیز در صدد رفع اختلاف از طریق میانجیگری و سازش، بر می آید؛ اما با شروع مذاکرات اصحاب دعوا و استمرار آن و تشکیل جلسات متعدد داور به جایی می رسد یا ی. ا. ط. به صراحت اعلام می دارند که می بایست در اصل اختلاف رأی داوری را صادر نمود. ۱۲۵ د. ا. م. است که داوری آغاز می شود و شروع مدت را باید از این زمان دانست. ۱۳۶ تشخیص این دو مرحله آثار مهمی در شناسایی و اجرای رأی داوری دارد زیرا می دانیم که رأی داور در زمان اجرا تنها به صورت اجمالی بررسی میشود و دادگاه هرگز نباید و نمی تواند وارد ماهیت روابط طرفین شده و جهات غیر قابل اجرا بودن رأی داور را احراز کند. بنابراین دادگاه باید به ظاهر رأی و قرارداد داوری و دلایل روشن و قابل توجه که مستلزم تشکیل جلسات برای بررسی آنها نیست اکتفا و دستور اجرای رأی را صادر. کند اما در دعوای ابطال این فرصت وجود دارد که با دقت به دلایل مورد اختلاف رسیدگی و در صورت احراز خارج از مهلت بودن رأی را ابطال نماید و بدیهی است با قطعی شدن رأی اجرای آن نیز متوقف می ماند یا اگر اجرا شده باشد عملیات اجرایی به حالت قبل در می آید. بعد از این توضیحات بهتر است که به برخی از تصمیم های قضایی نیز اشاره نماییم ۱۳۴ - ماده ۱۸۵ قانون هرگاه سازش محقق نشود تعهدات و گذشتهایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده اند لازم الرعایه نیست. ۱۳۵ درخواست از داور برای رسیدگی هیچ یک از شرایطی را که در مورد دادخواست مطرح می شود و نیز تعیین دقیق موضوع را لازم ندارد بلکه موافقتنامه داوری موضوع اختلاف را تعیین می نماید. البته برخی از اساتید ملاک ماده ۳۵ قانون را در مورد نماینده ای که از جانب اصحاب دعوا در مراحل داوری حضور می یابد لازم می دانند. شمس دکتر … مدنی جلد سوم، ص ۵۶۴ . ۱۳۶ بند الف ماده ۴ قانون داوری تجاری بین المللی مقرر داشته است: داوری از زمانی شروع می شود که درخواست داوری بر اساس مفاد ماده (۳) این قانون به خوانده داوری ابلاغ شده باشد مگر اینکه طرفین به تحو دیگری توافق کرده باشند. ظاهر این حکم اگر بدون نقش داور تفسیر شود، نادرست م. ب. زیرا شروع داوری بدون اطلاع به داور معنا ندارد. این بند تنها ناظر به وضعیت طرف دعوا است نه داور و منظور از شروع جریان داوری نیز آغاز مذاکرات برای تحقق داوری م. ب. و می دانیم که مهلت داوری با این وصف آغاز نمی شود. عنوان ماده ۴ نیز شروع جریان داوری م. ب. نه خود داوری. دادنامه های شماره ۳۲۰ و ۹/۳۱۹-۷۱/۷/۱۲ موضوع پرونده های شماره ۹- و ۹ - ۶۰۵۶/۳ شعبه ۹ دیوان عالی کشور: آقای «الف طی دادخواستی که به طرفیت آقای «ب» به دادگاه تقدیم داشته اظهار داشته است که طبق شرکت نامه مورخ ۱۳۳۵/۷/۲۹ با خوانده شریک هستیم. در سال ۱۳۶۱ تصمیم به تفریق شرکت و تقسیم مال الشرکه گرفتیم و موضوع به داوری ارجاع شد و چون خوانده دفاتر را در اختیار داوران قرار نداد داوران به شرح صورت جلسه مورخ ۶۲/۹/۱ موضوع را منتفی و اعاده موضوع را به حالت قبلی اعلام کردند لیکن خوانده به جای تقسیم مال الشرکه و استرداد سهم اینجانب به دادگاه مراجعه کرد و دادگاه هم به استدلال اینکه می بایستی فصل خصومت از طریق داوری معمول گردد حکم به عدم استفاده اینجانب از چکها صادر کرد. اینجانب به ناچار ضمن معرفی داور اختصاصی به وسیله اظهارنامه درخواست نمودم که داور اختصاصی خود را معرفی نماید و تقاضا کرده است که اولاً داور اختصاصی خوانده را که ممتنع است تعیین نمایند ثانیاً سرداور نیز از بین مطلعین تعیین فرمایند تا هر سه داور متفقاً به موضوع رسیدگی نمایند. خوانده با تقدیم دادخواست تقابل اظهار داشته است که خواهان و خوانده به موجب شرکت نامه مورخ ۱۳۳۵ مشترکا در تهران و تبریز به خرید و فروش اشتغال داشته اند تا اینکه در سال ۱۳۶۰ بین آنان اختلافات حاصل و از یکدیگر جدا شدند و جهت حل اختلاف آنان هیأتی به صورت کدخدامنشی به اختلاف آنان رسیدگی و در نتیجه قرار شد موکل ۴۳ میلیون ریال در وجه خوانده پرداخت نماید که به ازای آن ۲۴ تخته قالی و قالیچه ... به ارزش ۲۳ میلیون ریال و تعداد بیست برگ چک هر یک به مبلغ یک میلیون ریال به آقای …» تحویل گردید لیکن موکل به این عمل معترض بود و به موجب توافقنامه مورخ ۶۲/۸/۲ که با حضور عده ای تنظیم گردید توافق شد که کلیه تصمیمات و اقدامات قبلی کان لم یکن و بلاثر گردد و اختلافات از طریق هیأتی مرکب از پنج نفر داور که دو نفر اختصاصی خوانده و دو نفر اختصاصی موکل و یک نفر سرداور باشد حل گردد و داوران اختصاصی خوانده طی صورت جلسه مورخ ۶۲/۹/۱ نظر خود را ابراز و از سرداور هم امضا گرفته اند و در نتیجه داوری مورد درخواست آقای …» انجام گردیده و طرح مجدد آن قانوناً مردود است و ... تقاضای صدور حکم به محکومیت خوانده تقابل به استرداد تعداد ۳۴ تخته قالی و قالیچه ... و لاشه ده فقره چک های یک میلیون ریالی و یک فقره چک ... که در ید خوانده باقی مانده ... را دارد. دادگاه در مورد دعوای تقابل چنین رأی داده است: ... ب. ت. ب. پرونده اصلی که فعلاً مفتوح بوده و خواسته آن تعیین داوری اختصاصی خوانده خواهان تقابل و سرداور م. ب. و خواسته خواهان تقابل خلاصتاً این است که در مورخ ۶۲/۳/۱ هیأتی به صورت کد خدا منشی به اختلافات طرفین رسیدگی کرده و نظر داده اند که در اجرای نظریه مذکور در تاریخ ۶۲/۳/۲ هیأت مذکور تعداد ۳۴ تخته قالی و قالیچه و تعداد بیست برگ چک از خواهان تقابل یعنی آقای ب» اخذ و به خواهان پرونده اصلی یعنی الف تحویل داده اند و چون خواهان تقابل عمل و نظر هیأت را منطبق با واقعیت و عدالت نمیدانسته و به این عمل معترض شده که نتیجتاً به موجب توافقنامه مورخ ۶۲/۸/۲ تراضی کرده اند که موضوع اختلافات طرفین از طریق داوری پنج نفر داور که اسامی آنان در توافقنامه مورخه ۶۲/۸/۲ قید شده رسیدگی و حل و فصل شود که داوران مذکور با تشکیل جلسه مورخه ۶۲/۹/۱ و به علت منعکس در آن نتوانسته اند رأی بدهند نتیجتاً خواهان تقابل مدعی گردیده که با این نحو عملکرد داوران عملاً داوری انجام گردیده است و طرح مجدد آن مردود است و مضافاً به اینکه در هر صورت مدت داوری منقضی گردیده ... به نظر دادگاه دعوای تقابل به کیفیت مطروحه قابل استماع نمی باشد زیرا ... در هر صورت فصل خصومت طرفین باید از طریق داوری انجام گیرد و ن. ب. ا. حسب صورت جلسه مورخه ۶۲/۹/۱ تنظیمی توسط داوران اصولاً داورها وارد ماهیت اختلافات طرفین نگردیده اند و صرفاً به لحاظ اینکه مدرک خواسته شده تحویل هیأت داوران نشده و نظر داوران تأمین نگردیده از رسیدگی خودداری کرده اند نتیجتاً موضوع توافق طرفین به شرح صورت جلسه مورخه ۶۲/۸/۲ دایر به حل اختلافات از طریق داوری به قوت خود باقی است ... بنا به مراتب دادگاه دعوا متقابل را قابل استماع ندانسته و قرار رد آن را صادر و اعلام می دارد. آقای ج» به وکالت از طرف آقای «ب» به قرار مزبور اعتراض کرده است با این بیان که ارجاع امر به داوری فقط نسبت به افرادی که قبلا به عنوان داور تعیین گردیده اند به لحاظ شخصیت و وضع خاص آنان صحیح است و چون آنان از انجام داوری خودداری کرده اند رسیدگی به موضوع در صلاحیت دادگاه م. ب. ... و آقای د» در پاسخ اظهار داشته است که صورت جلسه مورخ ۶۲/۸/۲ حاکی از ارجاع امر به داوری به طور مطلق است و در پایان صورت جلسه نیز تکلیف و طرز اثبات داور ممتنع تعیین شده است و لذا رای دادگاه صحیح است. شعبه نهم دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره ۹/۶۰۲-۶۹/۱۰/۱۰ چنین رأی داده است بر قرار مورد تجدید نظر اشکال وارد است زیرا دادخواست تقابل شامل دو قسمت است: ۱ طرح مجدد داوری مردود است؛ ۲ مطالبه ۳۴ تخته قالی و قالیچه ... و ده فقره لاشه های چک و یک فقره چک سفید امضا شماره ... که در مورد قسمت اول بر قرار مزبور اشکال وارد نیست لیکن بر رأی دادگاه به رد دعوا خواهان تقابل در مورد چکها و یک فقره چک سفید امضا وارد است ... دادگاه بعدی در ماهیت رأی میدهد و از این رأی تجدید نظر خواهی می شود. یکی از جهات تجدید نظر خواهی این است که اگر داوران مبادرت به صدور رأی نموده و این رأی با حکم دادگاه مغایر باشد، چه وضعی پیش خواهد آمد؟ دیون عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۱۷۵ و ۱۱۱ - ۷۰/۳/۱۸ اعلام می دارد: اعتراض آقای «الف» بر رأی مورد تجدید نظر وارد نیست زیرا ... ایراد به اینکه هرگاه رأی داوران مغایر با رأی یک دادگاه باشد چه خواهد شد یادآور می شود که دادگاه نسبت به توافقی که کان لم یکن شده است رسیدگی کرده و حکم داده شده و رأی دادگاه در این مورد مخل حکمی که داوران صادر خواهند کرد نخواهد بود ....