حل اختلاف به روش داوری — و ماده ی ۴۵۷ قانون آیین دادرسی

در بند (ج) ماده ی ۵۳ شرایط عمومی پیمان ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری پیش بینی شده اما مکانیزم ارجاع بدین صورت است که: در وهله ی نخست موضوع مورد اختلاف به رییس سازمان برنامه و بودجه ارائه می شود و در وهله ی دوم رییس سازمان باید با ارجاع آن به داوری موافقت کند و در وهله ی سوم شورای عالی فنی به عنوان مرجع داوری راجع به موضوع یا موضوعات مورد اختلاف داوری کند. گرچه حل اختلاف از طریق داوری ب. ت. ب. مزایای آن بر حل اختلاف از طریق دادگاه رجحان دارد اما به دلایل زیر مکانیزم مندرج در ماده ی ۵۳ شرایط عمومی پیمان جهت انجام داوری دارای ایرادات حقوقی زیر است: و ماده ی ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی را با گزینش نماینده ی ویژه ی رییس جمهور در ارجاع اختلاف قراردادهای پیمانکاری موضوع ماده ی ۵۳ شرایط عمومی پیمان) از میان برداشته است. با این حال دادگاه ها در این خصوص رویه های مختلفی دارند و به (۲) موافقت رییس سازمان با ارجاع امر به داوری شرط تعلیقی است که می تواند در مواردی تبعیض آمیز باشد هر چند در عمل چنین امری به وقوع پیوسته ولی امکان وقوع آن دور از انتظار نیست. ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. و ماده ی ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی را با گزینش نماینده ی ویژه ی رییس جمهور در ارجاع اختلاف قراردادهای پیمانکاری موضوع ماده ی ۵۳ شرایط عمومی پیمان) از میان برداشته است. با این حال دادگاه ها در این خصوص رویه های مختلفی دارند و به (۲) موافقت رییس سازمان با ارجاع امر به داوری شرط تعلیقی است که می تواند در مواردی تبعیض آمیز باشد هر چند در عمل چنین امری به وقوع پیوسته ولی امکان وقوع آن دور از انتظار نیست. (۳) ب. ت. ب. مصوبهی هیأت وزیران، طرحهای غیر عمرانی از شمول داوری موضوع بند (ج) ماده ی ۵۳ شرایط عمومی پیمان خارج است حال آنکه در ماده ی ۵۳ چنین تخصیصی وجود ندارد. در هر حال هم اکنون شورای عالی فنی صرفاً به اختلافات ناشی از قراردادهایی که مشمول طرحهای عمرانی می گردند، رسیدگی می کند. (۴) استعمال واژه های «می توانند» و «می تواند» در بندهای (الف) و (ج) ماده ی ۵۳ شرایط عمومی پیمان چنین می نمایاند که گویا انتخاب روش داوری جهت حل و فصل اختلافات برای طرفین اختیاری است، نه اجباری. لکن این گمانه زنی با پاسخ استعلام سازمان برنامه و بودجه به نامه ی یکی از انجمنهای صنفی نقش بر آب می شود به طوری که اختیاری بودن ارجاع امر به داوری از ضروریات این ماده به شمار می رود!!! اما می دانیم که شرایط عمومی پیمان براساس اصل آزادی اراده و ماده ی ۱۰ قانون مدنی از قراردادهای لازم است و شروط ضمن آن نیز به تبعیت از عقد اصلی دارای اوصاف الزامی است نه اختیاری لذا این نیز بر پیچیدگی موضوع داوری شورای عالی فنی می افزاید و نیز دادگاه ها در این خصوص وحدت رویه ندارند و چون موضوع تاکنون در دیوان عالی کشور مطرح نشده دیوان نیز به رأی وحدت رویه نرسیده است. (۵) شورای عالی فنی بر اساس تبصره ی بودجه ی سال ۸۰ تکوین یافته و ماهیت آن کاملاً دولتی است. طرح دعوا یا اختلاف از سوی طرفین پیمان که یک طرف آن از دستگاههای دولتی است در نزد داوری که خود ماهیت دولتی دارد، اصل بی طرفی در داوری را به شدت مخدوش می کند. آیا بهتر نبود نهاد بی طرفی به عنوان داور پیش بینی میشد؟ از آنجا که ماده ی ۵۳ از لحاظ نظری دارای اشکالات فراوان حقوقی است بنابراین، به طور طبیعی دشواری های آن به هنگام اجرا و در عمل کاملاً هویدا است. اما همه ی دشواری ها به متن ماده معطوف نیست بل که عوامل اجرایی آن نیز بر این دشواری ها دامن می زنند. ذیلاً دشواری های عملی ماده ی ۵۳ شرایط عمومی پیمان را مورد بررسی قرار می دهیم یک - پاسخ های سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به استعلامات طرفین پیمان گرچه در برخی موارد راهگشاست و از ایجاد اختلاف بین دو طرف جلوگیری می کند ما در بسیاری از موارد پاسخها کاملاً متعارض، دو پهلو و ابهام آلود است که با آنچه در جز ۱ بند (الف) ماده ی ۵۳ شرایط عمومی پیمان مدنظر بوده، فاصله گرفته است. اما چون در نهایت اختلاف باید در مرجع داوری حل و فصل شود، این پاسخ ها نمی تواند بر دعاوی طرفین پیمان تأثیر عمده ای داشته باشد. دو - جز ۲ از بند (الف) و بند (ب) ماده ی ۵۳ در خصوص حل اختلاف توسط کارشناس یا هیأت کارشناسی به دلیل این که فاقد ضمانت اجرایی لازم و نیز فاقد التزام مؤثر برای طرفین است تاکنون جامه ی عمل به خود نپوشیده است. در حالی که حل و فصل اختلافات به طریق دوستانه باید در اولویت لازم برای این سند مهم اداری قرار گیرد.