داوری و وکالت — قابل ذکر است که بخشنامه مورخ ۱۳۷۴/۱۲/۲۴

وکالت و داوری تفاوت های اساسی دارند که ما در قسمتهای مختلف این کتاب به آن اشاره میکنیم؛ این تفاوت را می توان در تحقق این عناوین و آثار آنها جستجو نمود. از نظر تحقق جوهره وکالت با نظریه نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل میکنند اما جوهره داوری نمایندگی نیست و تسلیط است و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد. در وکالت امری را می توان اعطا نمود که اصیل از عهده آن برآید، ۴۶ در حالی که می دانیم قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی تواند در این خصوص دخالت نماید این در حالی است که قضاوت از طریق داوری به شخص خصوصی واگذار می شود. ۴۵- قابل ذکر است که بخشنامه مورخ ۱۳۷۴/۱۲/۲۴ قوه قضاییه قاضی تحکیم را با داور به یک مفهوم دانسته است. متن بخشنامه به این صورت است تأسیس واحد داوری بر اساس ماده ۶ قانون تشکیل دادگاه های عمومی انقلاب بخشنامه به روسای دادگستری های سراسر کشور اکنون که بحمدالله با همکاری قضات محترم سراسر کشور قانون تشکیل دادگاه های عمومی و و انقلاب به خوبی پیاده شده و آثار موفقیت آن آشکار شده است به منظور اجرای ماده ششم این قانون لازم است در تمام واحدهای قضایی یک واحد داوری تأسیس و یکی از قضات محترم و یا کسی که واجد شرایط داوری باشد معرفی شود که طرفین دعوا بتوانند انشا الله از پانزده فروردین هفتاد و پنج بر اساس این ماده و منابع فقهی و حقوقی موجود، مراجعه کنند و از مزایای داوری بهره مند شوند که طبعاً بسیاری از دعاوی حقوقی را آسان تر حل خواهد کرد. روسای محترم ضمن تأسیس این واحد با استفاده از فرصتها هم قضات و همکاران و هم عامه مردم را نسبت به این امر توجیه خواهند فرمود که انشا الله این قدم مثبت هم به خوبی برداشته شود. ۴۶ - انتخاب داور با توکیل فرق دارد؛ یعنی داور وکیل کسانی نیست که او را به داوری گزیده اند زیرا شرط وکالت این است که موکل بتواند خود مورد وکالت را انجام دهد و حال اینکه انتخاب کنندگان داور صلاحیت حل اختلاف مورد داوری را به صورت انشای رأی و فصل خصومت ندارند. جعفری لنگرودی دکتر … حقوقی، ج سوم، ص ۴۳۷. ۴۷ در مورد امکان وکالت در قضاوت در فقه اختلاف نظر است بسیاری آن را قبول ندارند، برخی می پذیرند و برخی نیز تنها اعطای وکالت در مقدمات آن مانند استماع شهادت را قبول دارند. در این خصوص رجوع شود به الاجتهاد و التقلید للإمام الخمینی، ص ۵۵ گلپایگانی کتاب القضاء، ج۱، ص ۹۰ ب. ت. ب. ادله ی بحث عدم اعطای وکالت قوی تر به نظر می رسد. وقتی این اختلاف در مورد قاضی از نظر آثار نیز باید گفت که اولاً داور، رأی صادر می نماید و به دستور دادگاه، لازم الاجرا م. ب. اما وکیل در حدود نمایندگی عمل حقوقی انجام میدهد و نتیجه اقدام او تنها متوجه موکل می شود بدون اینکه لازم الاجرا باشد و بنابراین باید بر اساس آن اقدام به طرح دعوا در دادگاه نمود. البته اگر وکیل در سند رسمی تعهدی را متوجه موکل نماید، بر اساس مقررات اسناد لازم الاجرا می توان صدور اجراییه از مراجع ثبتی را درخواست نمود اما این امر به معنای رأی نیست؛ ثانیاً اقدام داور، برای حل و فصل اختلاف است ولی غایت اقدام وکیل منصرف از این مقصود م. ب.. داور برای فصل کردن آمده و وکیل برای وصل نمودن نمایندگی دارد تمایز داوری و وکالت، در رویه قضایی نیز به چشم می خورد. ممکن است در قرارداد آمده باشد که هیأتی به نمایندگی از طرفین اقدام به حل اختلاف می نمایند؛ در این صورت نباید این هیأت را وکلای طرفین دانست بلکه منظور از نمایندگی تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان داور است و از این حیث که هر طرف داور خود را تعیین می نماید اطلاق نماینده به او مجازاً، ممکن است. در دادنامه شماره ۸۸۰۹۹۷۱۲۹۱۱۹۹۳۴۲-۸۸/۴/۲۵ موضوع پرونده شماره ۸۰۹۹۸۱۲۹۱۱۰۰۱۶۱ شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بابلسر این عبارت به عنوان داوری تفسیر و در دادگاه تجدیدنظر استان مازندران نیز تأیید شده است. همچنین در رأی شماره ۱۳۵/۷۳/۱۹-۷۵/۴/۱۱ شعبه ی ۱۹ دیوان عالی کشور آمده است: «با عنایت به اینکه مستفاد از مدلول قرارداد مورخ ۶۱/۴/۷ و ارجاع اختلافات مشروحه در آن جهت حل و فصل به معنی ارجاع به داوری است و صرف اطلاق عنوان وکیل به داوران موصوف از قرارداد در محدوده اختیارات مفوضه موجب خروج موضوع از امر داوری نمی باشد بنابر این دعوای مطروحه قبل از روشن شدن وضعیت رأی صادره، ... فاقد موقعیت قانونی بوده و مورد، مقتضی صدور قرار عدم استماع دعوا است ... . داوری و شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف که از جمله شامل سازش، ۵۰ میانجیگری ۱۱ ارزیابی کارشناسانه ۵ میباشند با داوری تفاوت های اساسی دارند. مهمترین تفاوت آنها منصوب و امکان اعطای وکالت از سوی او وجود دارد در مورد اشخاص خصوصی اساساً نمی توان به امکان تحقق وکالت نظر داد و آنچه طرفین اختلاف به عنوان داوری پیش بینی میکنند نمی تواند وکالت باشد. ۴۸ بازگیر یدالله تشریفات دادرسی در آیینه آرای دیوان عالی کشور، داوری و احکام راجع به آن انتشارات فردوسی چاپ دوم ۱۳۸۶، ص ۱۷۷ در این است که توافق مربوط به داوری هم در مرحله ارجاع موضوع به داوری لازم الاتباع است و هم بعد از اتخاذ تصمیم از سوی داور یا داوران؛ بنابراین طرفین نمی توانند قرارداد یا شرط داوری را نادیده گرفته و به دادگاه مراجعه مستقیم داشته باشند اما در مورد شیوه های جایگزین، از آنجا که مهمترین شرط تأثیر و موفقیت و در عین حال مهمترین نقص و ضعف تکنیک های ای دی آر را در لزوم قصد صادقانه طرفین برای حل و فصل دوستانه اختلاف و حسن نیت و اعتماد متقابل می دانند؛ بنابراین تنها در روابطی که رفتار 52 Expert appraisal. ۵۳ برخی از محققان در مورد رابطه داوری و شیوه های جایگزین میگویند: در ایالات متحده و پاره ای از کشورهای دیگر داوری را جزو شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف به شمار می آورند و بسیاری از نویسندگان نیز از همین نظر پیروی میکنند. در برخی از کشورهای اروپایی و به ویژه انگلستان داوری را از شمول ای دی ی آر خارج می دانند. هر چند که در همین کشورها نیز نویسندگان زیادی با پذیرش نظر اول تقسیم بندی گرده اند. درویشی هویدا، دکتر … چاپ اول، ۱۳۸۸، ص ۱۸؛ ایشان سپس تفاوتهای قایلین به تمایز داوری و شیوه های جایگزین را بیان میدارد الزام آور بودن توافق داوری و غیر الزام آور بودن فرایند شیوه های جایگزین قواعد داوری بر مبنای قانون است اما شیوه های جایگزین بر اساس اراده طرفین جریان دارد؛ الزام آور بودن رأی داور و غیر الزم آور بودن در شیوه های جایگزین و می گویند: در مقام ارزیابی این دو نظر باید گفت که هر چند بین داوری که در میان سایر شیوه های جایگزین حل اختلاف بیشترین مشابهت و نزدیکی را به روش رسمی و قضایی حل اختلاف دارا م. ب.. از یک سو و سایر شیوه های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر تفاوت های زیادی وجود دارد، باید با تأیید نظر اول شمول ای دی آر را بر داوری قبول کرد ... به عنوان مثال نمی توان گفت که در شیوه های ای دی آر حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است چرا که در بعضی از این شیوه ها نیز هم چون رأی داور نظر شخص ثالث برای طرفین الزام آور است و در واقع اختلاف بدون توافق طرفین حل و فصل می گردد ... نتیجه اینکه ... باید داوری را نیز جزو شیوه های جایگزین حل اختلاف مورد بررسی قرار داد. همان، ص ۱۹ و ۲۰؛ البته ایشان با تقسیم بندی شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف به معنای عام و خاص داوری را یکی از مصادیق آن در معنای عام این شیوه ها می داند. همان، ص ۲۱ یا داوری را نوعی از این شیوه ها می داند که رأی داور برای طرفین الزام آور م. ب.. همان، ص ۳۵ به نظر می رسد که تفاوت تحلیل این نویسنده با تحلیل افرادی که داوری را با شیوه های جایگزین متفاوت میدانند مبنایی و جوهری نباشد زیرا قایلین به تمایز بیشتر به آثار داوری توجه دارند که اصولاً با شیوه های جایگزین متفاوت است. برای مثال الزام اور بودن فرایند رسیدگی و و نتیجه : آن که در قالب تصمیم یا رأی اعلام می شود، اثری است که در داوری وجود دارد اما اصولا در شیوه های جایگزین مطرح نمی شود مگر در موارد خاص ۵۴ جنیدی دکتر … داوری بازرگانی خارجی، ص ۳۲ داوری از سازش دادن نیز باید تفکیک شود زیرا بین داوری و سازش دادن اختلاف اساسی وجود دارد.