در عقد رهن مال مرهون مورد نقل و انتقال قرار نمی گیرد

در عقد رهن مال مرهون مورد نقل و انتقال قرار نمی گیرد و بنابراین مرتهن مالک آن نمی شود بلکه حق عینی تبعی نسبت به آن برای او ایجاد می شود که می تواند برای گرفتن طلب خود، آن را به فروش رساند. در بیع شرط فروشنده شرط می نماید که هرگاه در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را دارد؛ در چنین بیعی اگرچه به موجب ماده ۴۵۸ ق.م. عقد واقع می شود، اما ب. ت. ب. ماده ۳۳ ق.ث. و نیز ماده ۳۴ آن، اصلاحی ۱۳۸۷۱۱/۲۹ مشتری، مالک مال مورد معامله نمی گردد؛ زیرا به موجب ماده ۲۳ ق.ث. نسبت به املاکی که با شرط خیار یا به عنوان قطعی با شرط نذر خارج و یا به عنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد... انتقال داده شده... باشد... اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است..... ۱۷۷ از سوی دیگر به صراحت ماده ۳۴ قد ث، اصلاحی ۱۳۸۶ در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده (۲۳) قانون ثبت، راجع به اموال منقول و غیر منقول در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، طلبکار می تواند از طریق صدور اجراییه وصول طلب خود را ... درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید.... داره ثبت پس از ارزیابی... با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می نماید. پس نه تنها دو رهن، بلکه در بیع شرط و سایر معاملات با حق استرداد نیز که مال برای گرفتن طلب، متعلق حق بستانکار قرار می گیرد بستانکار مالک مال نمی شود و چون بازداشت مال نیز برای گرفتن حق بستانکار محکوم له) است همین حکم را دارد. افزون بر آن ب. ت. ب. مواد ۵۴ و ۵۵ ق. . . م. بازداشت مالی که وثیقه دینی باشد مجاز است که البته در این صورت مازاد آن بازداشت میشود و بازداشت مال بازداشت شده نیز نیز مازاد آن بازداشت میشود و به دلالت مواد یاد شده انجام معامله رهنی نسبت به مال بازداشت شده یعنی مازاد آن صحیح و نافذ است و نه تنها نیازی به تنفیذ شخصی که مال برای حفظ حق او بازداشت شده ندارد بلکه به چنین معامله ای ترتیب اثر هم داده می شود؛ زیرا بسته به مورد حق مرتهن یا بازداشت کننده مقدم در آنچه بسته به مورد، به سود او به وثیقه گذاشته شده و یا بازداشت گردیده محفوظ می ماند و رهن یا بازداشت های بعدی مازاد مال به حق او ضرری نمی رساند و البته او نیز نسبت به مازاد مال حقی ندارد. پس در واقع معامله ای که حق عینی تبعی نسبت به مال بازداشت شده ایجاد نماید رهنی شرطی و یا هر معامله با حق استرداد دیگری نسبت به آنچه بازداشت شده و نه مازاد مال بی اثر است. بنابراین اگر برای نمونه ملکی که ارزش آن ده میلیارد ریال است در ازای ده میلیارد ریال بازداشت شده باشد هرگونه معامله شرطی رهنی یا... نسبت به آن بی اثر است؛ اما اگر همان ملک در ازای شش میلیارد ریال بازداشت شده باشد نه تنها هر معامله با حق استردادی مانند رهن بیع شرط یا... نسبت به مازاده آن چهار میلیارد ریال معتبر است بلکه بازداشت همان مازاد نیز مجاز است.