دوم - دعاوی مدنی — اما به صراحت ماده ۱ قانون آئین

مدیر ترکه و همچنین اسناد و ادله قابل پذیرش و زمان ابراز آن (اداره دلیل)، همگی حکایت از وجود قواعدی در قانون امور حسبی دارد که آن مستندات را بیشتر به اصول و مقررات دادرسی مدنی نزدیک می کند. بنابراین به استثناء موادی چند از قانون امور حسبی که میتوان آنها را به عنوان قواعد ماهوی نشان کرد (مانند مواد ۲۲۹، ۲۳۰، ۲۴۷ و ۲۴۸ قانون امور حسبی) سایر قواعد و اصول مقرر در قانون یاد شده، به قواعد شکلی نظیر ذینفع درخواست یا توجه درخواست به طرف دعوا مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ ق.. ح)، صلاحیت محلی محاکم و مقامات قانونی و قضایی و ترتیب رسیدگی و قابلیت پذیرش نوع ادله شامل اسناد و گواهی و غیره ترتیبات تأمینی مانند مهر و موم ترکه، چگونگی تعیین و نصب امین برای غایب مفقود الاثر و نصب قیم برای محجورین تقسیم وصیت نامه به خود نوشت و سری و رسمی از حیث آثار مترتب بر اسناد مزبور و غیره، اختصاص دارد. نهادها و مواردی که در شمار امور حسبی قرار می گیرد، از حیث عنوان و نام آنها در قانون امور حسبی معرفی و پیش بینی شده است ولی لزوماً تمام قواعد ماهوی آنها در قانون مزبور بیان نشده است. برای مثال تحریر و تصفیه و تقسیم ما ترک و چگونگی رسیدگی به وصایا در قانون امور حسبی تشریح گردیده ولی بسیاری از قواعد حقوقی ماهوی ناظر به ارث و وصیت در قانون مدنی آمده است. در نتیجه لازم است عناوین امور حسبی را از قانون امور حسبی بدست آورد و قواعد ماهوی مربوط به آن عناوین را علاوه بر آنچه که در خود قانون امور حسبی پیش بینی شده به تبع آن عناوین، در قوانین دیگر جست. قطع نظر از مطالب بالا باید به این سؤال نیز پاسخ گفت که آیا با لحاظ تعریفی که در ماده ۱ ق.آ.د.م از آئین دادرسی مدنی ارائه شده، قواعد مقرر در قانون آئین دادرسی مدنی جهت رسیدگی به امور حسبی را باید در مقابل اصول رسیدگی در قانون امور حسبی قرار داد و در صورت احراز تعارض و مغایرت میان این دو دسته از قواعد حقوقی آموزش دادگستری استان تهران بخش نشست و میز گرد قضایی، و همچنین به نقل از مجموعه دیدگاههای حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران و مروری بر گزیده قوانین و مقررات سال ۱۳۸۸، جلد دهم نتشارات جاودانه جنگل، چاپ اول، ۱۳۹۰، صص ۲۶۰ تا ۲۶۸. نتشارات جاودانه جنگل، چاپ اول، ۱۳۹۰، صص ۲۶۰ تا ۲۶۸. شکلی، قاعده مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی را شکلی، قاعده مقرر در قانون آئین دادرسی مدنی را ناسخ قاعده همگن آن در قانون امور به نظر می رسد تعبیر و تفسیر اداره حقوقی دادگستری در تعارض دو قانون و نسخ قاعده مغایر در قانون امور حسبی با نص و منطوق ماده ۱ قانون آئین دادرسی مدنی، مطابقت ندارد. زیرا ماده ۱ ق.آ.د.م در مقام تعریف آئین دادرسی مدنی است و آئین دادرسی مدنی را مجموعه اصول و مقرراتی تعریف کرده که در مقام رسیدگی به امور حسبی و دعاوی مدنی و بازرگانی در مراجع قضایی و قانونی صالح بکار گرفته می شود؛ پس الزاماً نمی توان تمامی اصول و مقررات مربوط به دادرسی مدنی را در قانونی موسوم به قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی یافت. تعریف مقرر در ماده ۱ ق.آ.د.م حکایت از این واقعیت میکند که هر اصل یا قاعده و یا قانونی که به منظور رسیدگی به دعاوی مدنی و بازرگانی و همچنین امور حسبی وضع و در نظر گرفته شود باید آن را جزیی از آئین دادرسی مدنی دانست؛ فرقی نمیکند که این قواعد حقوقی و یا قوانین در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی شده باشد یا در قانون امور حسبی و یا قوانین ماهوی مانند قانون مدنی برای مثال ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی الحاقی ۱۳۷۰/۸/۱۴ متضمن یک قاعده شکلی در زمینه دادرسی مدنی است ولی مقنن آن را در ۱ نظریه مشورتی شماره ۷/۸۹۵۵ مورخ ۱۳۷۹/۹/۱۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه : اگر چه ماده قانون امور حسبی تصریح نموده رسیدگی به امور حسبی تابع مقررات این باب م. ب. مگر آن که خلاف آن مقرر شده باشد. اما به صراحت ماده ۱ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی رسیدگی به امور حسبی هم باید طبق قانون مزبور باشد و ماده ۵۲۹ قانون مذکور مقرر داشته که سایر قوانین و مقررات مغایر ملفی می گردد. بنابراین می توان گفت با تصویب آن بخش از مقررات قانون امور حسبی که در قانون اخیر التصویب در مورد آن حکمی وجود ندارد و مغایر با این قانون نیست به قوت خود باقی است اما با قانون آئین مجموعه قانون مدنی که اصولاً یک قانون ماهوی است، پیش بینی کرده است. همچنین حسبی رافع آثار قانونی اقدام یا تصمیم آن مرجع نیست (ماده ۱۱ ق.. ح)، یا رسیدگی و یا درخواست زبانی شفاهی در امور حسبی ممکن است (ماده ۱۳ ق.. ح)، در حالیکه در امور ترافعی و در قانون آئین دادرسی مدنی دیگر چنین ترتیبی مگر به اشاره در باب هزینه دادخواست شفاهی ماده ۵۰۳ ق.آ.د. م) پیش بینی نشده است. و بالاخره دادرس در امور حسبی قادر است تا هر اقدامی را جهت اثبات قضیه مربوط به امر حسبی به عمل آورد و یا دلایل را در هر زمانی بپذیرد (ماده ۱۴ ق.. ح). در حالی که در دعاوی مدنی و بازرگانی تحصیل دلیل از سوی دادرس، او را از بی طرفی خارج ساخته و تصمیمات او را در معرض نقض و تردید جدی قرار می دهد. ضمن آن که در دعاوی، دادخواست شفاهی عملاً دیگر وجود خارجی ندارد. استثنایی برخی از اقدامات مانند نیابت قضایی و رفع اختلاف در صلاحیت دادگاهها و آن قانون را در باب مقررات و قواعد شکلی نشان میدهد.