رکن چهارم عدوانی بودن تصرفات — اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی

۱۷- اگر کلیه مالکین مشاعی ملک را به صورت عادی بین خود تقسیم کرده باشند، آیا خلع ید مشاعی مصداق پیدا میکند؟ در فرض سؤال که همه شرکای ملک مشاع آن را بین خود تقسیم و اقدام به دیوار کشی در فرض سؤال که همه شرکای ملک مشاع آن را بین خود تقسیم و اقدام به دیوار کشی نموده اند توافق مالکین مشاعی ملک در خصوص تقسیم و تصرف در ملک مشاع معتبر است ۱۸ اگر مالک رسمی ملک فوت کند وراث وی به عنوان قائم مقام می توانند علیه غاصب طرح دعوا نمایند هر چند ملک هنوز در دفتر املاک به نام مورث آنها باشد (نظریة مشورتی شماره ۷/۹۵/۱۹۲ مورخ ۱۳۹۵/۲/۶). ۱۹ - اگر کسی بر اساس اسناد جعلی و غیر قانونی سند مالکیت اخذ کرده باشد خواهان ابتدا باید دعوای ابطال سند رسمی مطرح و پس از ابطال سند رسمی سابق و اخذ سند رسمی به نام خود دعوای خلع ید اقامه نماید. بنابراین جمع این دو دعوا در یک دادخواست امکان پذیر نیست. ۲۰ اگر غاصب در حین رسیدگی ملک را به دیگری انتقال یا اجاره دهد حکم صادره علیه متصرف فعلی قابلیت اجرا دارد یا خیر؟ آنچه حائز اهمیت و ملاک عمل دادگاه محسوب میشود این است که در زمان تقدیم دادخواست خوانده متصرف ملک باشد، بنابراین چنانچه پس از تقدیم دادخواست ملک به شخص دیگری منتقل شده باشد خللی به رسیدگی دادگاه وارد نمیکند و رسیدگی ادامه می یابد و در صورت صدور حکم محکومیت حکم علیه متصرف فعلی اجرا میشود. ماده ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی صراحتاً در این خصوص بیان داشته اگر عین محکوم به در تصرف کسی غیر از م. ع. باشد این امر مانع اقدامات اجرایی نیست مگر اینکه متصرف مدعی حقی از عین یا منافع آن بوده و دلایلی هم ارائه نماید. در این صورت مأمور اجرا یک هفته به او مهلت میدهد تا به دادگاه صلاحیت دار مراجعه کند و در صورتی که ظرف پانزده روز از تاریخ مهلت مذکور قراری دائر به تأخیر اجرای حکم به قسمت اجرا ارائه نگردد، عملیات اجرایی ادامه خواهد یافت.» خاطر نشان می سازد مصداق اصلی این مقرره می تواند دادخواست اعتراض ثالث اصلی یا حکمی باشد؛ ماده ۴۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی.) اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۷۸/۵۸۸۹ مورخ ۷۷/۸/۱۹ مقرر داشته: چنانچه م. ع. د. زمان طرح دعوا متصرف ملک بوده، چون اثر حکم مربوط به زمان تقدیم دادخواست است، لذا زمان اجرای حکم هر چند م. ع. متصرف نیز نباشد، ب. ت. ب. ماده ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی و مواد ۳۰۱ و ۲۱۱ قانون مدنی، حکم صادره قابل اجرا خواهد بود ... سوال: اگر احراز شود متصرف فعلی در زمان تقدیم دادخواست نیز در ملک تصرف داشته اما خواهان شخص دیگری را به عنوان خوانده قرار داده آیا حکم خلع ید علیه متصرفی که در دادرسی حضور نداشت قابل اجرا است؟ همان طور که بیان شد، ملاک ما در این فرض و اعمال ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی تاریخ تقدیم دادخواست است. یعنی دعوا باید علیه کسی مطرح شود که در زمان تقدیم دادخواست متصرف بوده است، چرا که اگر ماده ۴۳ را در فرض سؤال نیز مجرا بدانیم احتمال تبانی افراد به وجود خواهد آمد و چه بسا بدون طرف دعوا قرار دادن و حضور متصرف و مدعی اصلی حکم خلع ید اخذ و علیه متصرف اجرا نمایند. اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در ادامه نظریه مشورتی فوق الذکر اشعار داشت ... اما اگر م. ع. قبل از طرح دعوی محل را تخلیه کرده باشد حکم مذکور قابل اجرا نبوده و خواهان ناگزیر از اقامه دعوی علیه متصرف فعلی خواهد بود. ۲۱- سؤال آیا همسایه ای که اشتباها در ملک مجاور احداث بنا کرده است، مشمول قواعد گفته شده در باب خلع ید و قلع وقمع خواهد شد؟ قانون گذار ایران در تاریخ ۱۳۵۸/۹/۲۷ ماده واحده لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک را تصویب کرد که در آن مقرر شده در صورت جمع شدن چند شرط دادگاه می تواند حکم به پرداخت قیمت اراضی و کلیه خسارات بدهد تا جلوی قلع وقمع گرفته شود.