رکن چهارم عدوانی بودن تصرفات — بنابراین

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۹۶/۱۳۹۰ مورخ ۱۳۹۶/۶/۱۹ بیان داشت: با عنایت به مواد ۵۷۶ تا ۵۸۲ قانون مدنی، تصرف هر یک از شرکا در مال مشاع مستلزم رضایت همه شرکا است. بنابراین اگر همه شرکا برای تصرف همدیگر یا یک یا چند نفر از شرکا توافق داشته باشند، بر اساس آن رفتار می شود، ولی اگر حتی یکی از شرکا رضایت نداشته باشد، تصرف بقیه در مال مشاع ممنوع است و در این حالت هر یک از شرکا می تواند علیه شریک یا شرکای متصرف دعوای خلع ید مطرح نماید و این حکم برابر مقررات از جمله ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی اجرا میشود. در نتیجه در فرض سؤال اصولاً صدور حکم مبنی بر وضع و تسلیط ید یکی از شرکا بر مال مشاع بدون رضایت بقیه شرکا قانوناً امکان پذیر نیست و اگر چنین حکمی نیز صادر شده باشد، اجرای آن منوط به ارضایت بقیه شرکا است ضمناً خلع ید و وضع ید، دو مقوله متفاوت اند و اجرای وضع ید یکی از شر کا مستلزم خلع ید از سایر شرکا نیست. نکته با تمام شرح و تفصیلی که داده شد باید بیان داشت، حتی با صدور حکم به وضع ید یا تسلیط ید اجرای این حکم با ابهامات و چالشهای عملی و اجرایی رو به رو خواهد بود و در برخی موارد امکان اجرای آنها وجود نخواهد داشت. به همین دلیل برخی معتقدند که دعوای وضع ید قابلیت استماع ندارد زیرا در زمره دعاوی ترافعی قرار نمی گیرد. ۱۶ - دعوای خلع ید مشاعی مالکیت شرکا صرف نظر از میزان آن در جزء جزء ملک توزیع گردیده و مالکیت مفروز شرکاء تا زمانی که حالت اشاعه باقی است تعیین نمیشود. اما اجرت المثل حاصل از ملک مطابق میزان حصه هر یک از شرکا قابل تقسیم است. خلع ید مشاعی دو حالت دارد حالت اول متصرف یکی از مالکین مشاعی باشد: در این فرض خواهان و خوانده هر یک به صورت جزئی مالک بخشی از ملک هستند، اما خوانده مانع تصرف احدی از شرکا میشود. در این حالت در صورت صدور حکم مبنی بر خلع ید مشاعی از تمام ملک خلع ید صورت می گیرد. ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی که اصلی ترین ماده در خصوص خلع ید مشاعی است مقرر داشته در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود، ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است. اداره حقوقی از نظریه مشورتی شماره ۱۳۹۶/۸/۲۱ اشعار داشت در اجرای حکم خلع ید از اموال مشاع برابر مقررات مربوط از جمله ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی، فقط از م. ع. خلع ید میشود و تصرف محکوم له تابع مقررات مربوط به تصرف در اموال مشاع است مواد ۵۷۶ تا ۵۸۲ قانون مدنی که مستلزم رضایت شرکا است. بنابراین، در اجرای حکم خلع ید اجرای احکام نمیتواند ید محکوم له را جبرانً بر مال مشاع وضع و مسلط کند.» بنابراین، پس از صدور حکم خلع مشاعی دو حالت به وجود می آید فرض اول این است که همگی به نحوی از انحاء در نحوه تصرف با یکدیگر سازش و توافق نمایند که در این صورت ملک به همگی سپرده میشود. فرض دوم این است که شرکا در نحوه تصرف به توافق نرسند. در این صورت از همه شرکا خلع ید میشود و تنها راه باقی مانده این است که حداقل یکی از شرکا از اداره ثبت درخواست افراز نماید. اگر ملک قابل افراز نبود، باید با ضمیمه کردن گواهی عدم افراز در دادگاه دعوای تقسیم مال مشاع از طریق فروش مطرح نمایند برای توضیحات بیشتر رجوع شود به قسمت تقسیم مال مشاع و دستور فروش سؤال آیا ضرورت دارد در خلع ید مشاعی تمامی مالکین طرف دعوا قرار گیرند؟ اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۹۵/۱۱۷۵ مورخ ۹۵/۵/۱۹ عنوان داشت دعوای خلع ید از ملک مشاع به طرفیت متصرف یا متصرفانی که مورد نظر خواهان اند اقامه میشود و ضرورتی به طرف دعوا قرار دادن کلیه مالکین مشاعی نیست.» باید توجه داشت اگر ملک از املاک غیر ثبتی باشد و خواهان دعوای اثبات مالکیت نیز مطرح کرده باشد، حتماً باید کلیه مالکین مشاعی را طرف دعوا قرار دهد. حالت دوم خواهان مالک مشاعی میباشد، اما خوانده غیر از مالکین مشاعی است و غاصب م. ب.. این فرض خارج از شمول ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی است چراکه این ماده صرفاً حالتی را پیش بینی کرده که هم خواهان و هم خوانده مالک مشاعی می باشند. اما در صورتی که خوانده غاصب خارجی است دعوای خلع ید پذیرفته شده و با انتزاع ید از غاصب ملک به خواهان تسلیم خواهد شد، چرا که مالکیت خ. ن. ب. تمام ملک توزیع شده و وضع ید او بر غاصب مرجح است. نکته اگر بعضی از متصرفین غاصب و بعضی دیگر مالک مشاعی باشند خلع ید از ملک مشمول مورد اول است. سوال آیا در فرض دوم ضرورتی به طرف دعوا قرار دادن کلیه مالکین مشاعی است یا همه مالکین مشاعی با هم باید علیه غاصب طرح دعوا نمایند؟ خیر، صرفاً احدی از شرکای ملک مشاع می تواند علیه غاصب دعوای خلع ید مطرح نماید. و بر فرض اثبات دعوا و صدور حکم نمیتوان از سایر معترضین رفع تصرف کرد و لذا صرفاً غاصب از ملک خلع ید می شود، نظریه مشورتی شمارهٔ ۷/۹۷/۳۲۱۸ مورخ ۹۷/۱۲/۱۵ مؤید همین نظر است.