شرط کارایی نداشتن دلیل — گذشته از مواردی که طبع آنها اثبات

چنان که در ماهیت حقوقی سوگند گفته شد، استفاده از این وسیله معنوی به ویژه برای راهگشایی در مواردی است که به طور معمول دلیلی برای آن نمی توان آورد. برای آنچه رخ داده دلیلی از پیش تهیه نمی شود و چون به علن رخ نداده است، شاهدی نیز بر آن وجود ندارد. پس یا باید ادعا را بی دلیل پذیرفت مانند طهر زن که گفته او را حجت می دانند یا بر طبق قواعد باید به زبان مدعی حکم داد؛ دو راه حلی که هیچ یک مطلوب حقگزاری نیست و احتمال تضییع حق در آن بیش از حد متعارف است. در نتیجه سوگند راهی به درون این صندوق سربه مهر است باشد که اتکای به خدا و ترس از مکافات دلی و ملامت وجدان دروغگو را به سخن گفتن وادار کند و حقیقت را آشکار سازد. گذشته از مواردی که طبع آنها اثبات پذیر نیست در فرضی هم که مدعی وسیله ای برای اثبات گفته خود ندارد یا آنچه دارد کافی نیست همان وضع پیش می آید و در حکم موردی است که دلیلی برای اثبات آن نمی توان آورد. حکمت توسل به سوگند برای کشف واقع در چنین مواردی است وگرنه، آنکه دلیل دارد سوگند (قسم) ۱۹۹ نیازی احساس نمیکند تا خ. ر. ب. خطر اندازد. پس قید ماده ۲۷۱ ق.آ.د.م. به این جمله که فاقد دلایل و مدارک معتبر دیگر باشد مبتنی بر حکمت سوگند خوردن و ماهیت آن است. منتها نکته ای که باقی می ماند این است که آیا درخواست طرفی که دلیل دارد پذیرفته نمی شود و سوگند دادن در این فرض ممنوع است یا دادگاه اختیار رد و پذیرش درخواست را دارد؟ آیین نامه ترتیب اتیان سوگند اختیار دادگاه را تأیید کرده است و بند ۷ آن می گوید: «در صورتی که برای اثبات دعوا یا اثبات بطلان آن ادله کافی موجود باشد دادگاه می تواند درخواست سوگند را نپذیرد. در اجرای این حکم دادگاه بایستی به ارزیابی دلایل اثبات یا بطلان دعوا بپردازد و در صورتی که آن را برای گرفتن تصمیم کافی بداند اختیار رد درخواست را پیدا می کند، چرا که دیگر نیازی به این وسیله وجود ندارد و دلیل راهنمای اصابت به واقع می شود. با وجود این، چون مدعی درخواست میکند و خ. ر. ب. خطر می افکند می تواند آن را بپذیرد و سرنوشت دعوا را به سوگند و رد و نکول دو طرف بسپارد. ولی از ماده ۲۷۱ ق.آ.د.م. استنباط می شود که سوگند زمانی می تواند مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد که دعوا فاقد دلایل و مدارک معتبر دیگر باشد. به بیان دیگر صدور قرار اتیان سوگند درباره ادعایی که دلیل کافی دارد، ممنوع است و دادگاه در صورتی که دعوا را فاقد دلیل کافی بداند به سوگند متوسل می شود. این نتیجه در ماده ۲۷۲ نیز با بیان دیگر تصریح شده است و در آن می خوانیم که هرگاه خواهان مدعی فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشد... به تقاضای خواهان منکر ادای سوگند می نماید... یعنی شرط سوگند خوردن و سقوط دعوا فقدان دلیل است. ماده ۱۳۳۵ ق.م. هم مقرر می دارد توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد. در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید. در فقه نظر دیگری تقویت شده است که با اصول حقوقی سازگاری دارد. به موجب این نظر که مستند به روایاتی از معصوم نیز شده است مدعی حق دارد به دلیل خود استناد کند و خواستار حکم بر ر آن مبنا شود و می تواند با وجود داشتن دلیل خواهان سوگند خوردن طرف خود شود زیرا حق او است که به هر راه که صلاح می داند برود و سرنوشت دعوا را معین کند و حتی از آن بگذرد. به فرضی که اقامه شاهد برای او دشوار است یا نمی داند که حاکم آن را می پذیرد، هیچ تأملی در اختیار مدعی میان اقامه دلیل و سوگند دادن منکر سزاوار نیست. تنها اشکالی که شده در موردی است که دلیل معتبری ارائه شده و حاکم پذیرفته باشد و پس از آن مدعی بخواهد به سوگند منکر متوسل شود که آن هم اعتبار چندانی ندارد. ۲ رویه قضایی باید در این اختلاف داوری کند. ولی به نظر می رسد که در فرض ما اختیار دادگاه راه حلی میانه و منطقی تر باشد زیرا پس از درخواست خواهان یکی از دو شرط لازم برای تحلیف تحقق می یابد و شرط دیگر پذیرش این درخواست و صدور قرار اتیان سوگند است. د. ا. م. نیز دادرس می تواند به اقتضای حق گزاری توجه کند و یکی از دو راه حل سوگند و رسیدگی به دلیل را برگزیند گفته شد که از نظر تاریخی سوگند به منظور دفع شبهه و فصل خصومت، در فرض فقدان دلیل در زمره دلایل اثبات آمده است و باید آن را راه حلی معین برشمرد. پس اکنون که دلیل معتبر نیز در اختیار است دادگاه باید تشخیص دهد که آیا توسل به آن راه نزدیک تری در وصول به واقع است یا بهتر این است که به دلیل . یجوز للمدعی احلاف المنکر مع امکان اقامة البیئة، غائبة کانت أو حاضرة، فلا تعین علیه اقامتها و ان علم بکونها مقبولة عند الحاکم، بل له العدول عنها و مطالبة الحلف و ذلک لأن الحق له، و یمکن أن یستدل علیه ایضاً بصحیحه ابن ابی یعفور... سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، ملحقات عروة الوثقی، ج ۳، کتاب قضاء، ص ۶۹، مسأله ۲ - همچنین رک مولی احمد نراقی، مستند الشیعه، ج ۲ کتاب قضاء و شهادت، ص ۵۵۹