ضمان طبیب: نقد و ارزیابی ادله مشهور

سکونی، راوی سنی مذهب بوده و از عامه روایت کرده و نوفلی شیعی که در اواخر عمر خود به غلوّ گراییده است. بنابراین، شاید فقیهان در صدور حکم به این روایت توجه نکرده‌اند و مطابق اصل فتوی داده‌اند. از سوی دیگر، روایت ناظر به پزشک غیر ماهر است؛ بدین ترتیب، با پذیرش این قید روایت ناظر به پزشک متخصص نیست و پزشک غیر متخصص را دربرمی گیرد. افزون بر این و بر فرض که بپذیریم: شهرت ، ضعف سندی و حتی دلالی روایت را جبران می‌کند، باید گفت:روایت ناظر به اخذ برائت کلی و عام است. بدین معنی که اگر در حین درمان بیمار، خسارتی به بار آید و موجبات ضمان فراهم باشد. پزشک مسئول به شمار نیاید. بنابراین، پزشک برای رفع مسئولیت احتمالی خود برائت می‌جوید و روایت می‌خواهد مشروعیت آن را در ضمن قرارداد درمان بیان کند؛ زیرا شرط عدم مسئولیت و یا کاهش مسئولیت در همه قراردادهای مالی، مشروع است و همگان آن را پذیرفته‌اند و تنها در جایی که مانند قرارداد معالجه، پای جان و حفظ حیات به میان می‌آید، احتیاط‌ها بیش‌تر می‌گردد و ممکن است به نظر آید که درج شرط عدم مسئولیت در ضمن قرارداد معالجه باطل است. بنابراین، شارع خواسته که بر مشروعیت آن در ضمن قرارداد معالجه صحه بگذارد. و روایت ، تنها مشروعیت شرط برائت را گونه ای از شرط عدم مسئولیت در قرارداد بیان می‌کند. چرا که کدامین پزشک متخصص به جای بریدن قفله، حشفه پسر بچه را می‌برد در حالی که این دو با یکدیگر متفاوت‌اند و قفله باید بریده شود؟ ۸. ۳ - نقد سوم مطلقات ادله ضمان مانند:(من قتل نفساً بغیر نفس) و دیگر روایت‌هایی که در باب دیات آمده است، پزشک متخصص و ماهر را دربرنمی گیرد و از آن منصرف است؛ زیرا رجوع بیمار به پزشک برای درمان، واجب بوده و معالجه مستحب یا واجب که مطلوب شارع است، چگونه می‌تواند موجب ضمان گردد و ادله ضمان آن را دربرگیرد. توضیح این‌که زیان رساندن به خود و به هلاکت انداختن خود نفی شده است و هیچ فردی؛ چه بیمار و چه غیر آن، نمی تواند خ. ر. ب. دست خویشتن به هلاکت اندازد و باید برای معالجه به کارشناسی رجوع کند تا درد ر. ا. خ. بزداید. بنابراین، چگونه رجوع به پزشک واجب و یا حتی مستحب باشد، در حالی که ضمان آور نیز به شمار آید؟ پس اگر معلوم شود که نصی بر ضمان پزشک وجود ندارد، جریان اصل برائت به قوت خود باقی است و می‌توان بدان استناد کرد. ۸. ۴ - بررسی چهارم تلف منتسب به فعل پزشک نیست؛ چرا که پزشک مطابق تجربه‌ها و معلومات معمول زمان خود به مداوای بیمار اقدام می‌کند و لازم نیست که فراتر از آن چیزی بداند و این مهم از سوی برخی از فقیهان پذیرفته شده است و امروزه می‌بینیم که بسیاری از درمان‌های گذشته جای خ. ر. ب. شیوه‌های درمانی جدید داده و زیان بار بودن آن هم به اثبات رسیده است. پس در واقع، هر روز بر داده‌ها و یافته‌های بشر افزوده می‌گردد و در فرض مورد بحث نیز تلف و نقص عضو شدن بیمار منتسب به نقص دانش پزشکی است، نه آن‌که منتسب به فعل پزشک باشد؛ زیرا او همه تلاش خ. ر. ب. کار گرفته تا بیمار تندرستی خود را بازیابد و مطابق اصول و مقررات فنی حرفه خود عمل کرده، ولی بیمار جان باخته است. بنابراین، تلف منتسب به سببی اقوی از مباشر به شمار می‌آید. ۸. ۵ - بررسی پنجم اذن در معالجه، همانند اذن در سایر معاملات و قراردادهاست و هیچ تفاوتی میان قرارداد معالجه و سایر قراردادها وجود ندارد. بنابراین، نمی‌توان گفت که اذن در معالجه، اذن به اتلاف نیست؛ زیرا اوّل آن‌که اذن عبارت است از: اجازه و رخصت مالک و فرد در حکم مالک به تصرف و اثبات ید بر مال و در این صورت که بیمار خود به پزشک رجوع می‌کند و اذن به معالجه می‌دهد و حتی از او هم خواهش می‌کند که درمان بیماری‌اش را برعهده گیرد و مبلغی به پزشک می‌پردازد، چگونه می‌توان پذیرفت که پزشک ضامن باشد؟ مگر نه این است که در معاملات و سایر قراردادها، اجیر امین به شمار می‌آید و (ما علی الامین اِلاّ الیمین) ؟ چرا پزشک که به خواهش بیمار، درمان او را برعهده گرفته، ضامن دانسته شود؟ دوم آن‌که ضمان برای احترام گذاردن به مال مسلمان و عمل اوست و اگر فردی با رضایت خود ضمان را بردارد، در واقع احترام مال خود را برداشته است و بنابراین، حکم به ضمان دلیلی ندارد. در این فرض هم بیمار که خواسته است پزشک درمان او را برعهده گیرد و اذن می‌دهد، ضمان را برمی‌دارد. سوم آن‌که درست است که بیمار اذن به درمان می‌دهد و نه اذن به اتلاف، ولی این اذن، ناظر به درمان و علاج واقعی است؛ یعنی جایی که بیمار از پزشک می‌خواهد او را واقعاً معالجه کند، حال آن‌که چنین چیزی (تکلیف بما لایطاق) است و همان گونه که گفته شد:پزشک متعهد است که به صورت متعارف، بیمار را درمان کند و این چنین معالجه‌ای، تلف را هم به دنبال دارد. بنابراین، اذن به درمان که اتلافی در پی نداشته باشد، ناظر به درمان واقعی است و اگر نپذیریم که موضوع ضمان، مداوای واقعی به شمار می‌آید بلکه مداوای ظاهری و متعارف است، باب طبابت و درمان بیماری‌ها بسته خواهد شد. ۸. ۶ - ارزیابی ششم شارع، پزشک را مکلف کرده است که با درمان و مداوای بیماران، جان آنان را نجات دهد و از مرگ برهاند. و هرچند طبابت واجب کفایی به شمار می‌آید، گاه واجب عینی می‌گردد. اگر طبابت و درمان بیماران کار مباح و روایی است، دیگر ضمان آور نخواهد بود، به ویژه آن‌که در کار طبابت بسیاری بر اثر درمان می‌میرند و البته، دلیلی بر ضمان هم وجود ندارد. بنابراین، جواز شرعی با ضمان‌آور بودن آن منافات دارد؛ زیرا طبابت هم مانند فقاهت و قضاوت است و همان گونه که خطای قاضیان و فقیهان ضمانی به دنبال ندارد و ضمان متوجه آنان نیست، طبیبان هم باید ضامن عمل خود نباشند و زیان متضرر باید از بیت المال جبران شود. ۸. ۷ - نقد هفتم در جایی که معلمی، شاگرد خود را تأدیب کند و شاگرد بمیرد و یا دچار نقص عضو شود، فقیهان به ضمان معلم یا مؤدب حکم داده‌اند، در حالی که او نه قصد فعل را دارد و نه قصد تحقق نتیجه. بنابراین، در فرضی که فرد قصد فعل دارد، ولی قصد تحقق نتیجه را ندارد، به طریق اولی ضامن است. در پاسخ به این استدلال باید گفت:تأدیب شاگرد فقط برای مصلحت طفل صورت می‌گیرد و کار معلم پسندیده است و چه بسا واجب دانسته شود. بنابراین، چنین فردی به قصد احسان، شاگرد را تأدیب می‌کند و مطابق قاعده (ما علی المحسنین من سبیل) او هم ضامن نیست و حتی اگر تأدیب، منجر به تلف شود. در نتیجه، این مسئله هم اختلافی است و نمی‌توان بدان استناد کرد. زیرا به نظر می‌رسد که این اجماع مدرکی است و فقیهان در اجماع خود به دلیلی روایی و یا اصلی نظر داشته‌اند و چنین اجماعی به اثبات نرسیده است. ۸. ۹ - ارزیابی نهم دلیلی وجود دارد که هر فردی برای انجام کاری اجیر شود و بخواهد که چیزی را اصلاح کند، ولی آن را خراب کند و به اصطلاح افساد کند، ضامن است و در صحیحه حلبی این قاعده کلی از امام صادق (ع) نقل شده که فرموده‌اند:(کل عاملٍ اعطیتَه اجراً علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن). اعم از این‌که تقصیری مرتکب شود یا تقصیری مرتکب نشود. ۸.۹. ۱ - بیان چند نکته چند نکته در این باره می‌توان گفت: نخست آن‌که این گونه روایات ناظر به پزشکی است که در مقابل دریافت اجرت ، دست به کار می‌شود و بیمار را درمان می‌کند و مطابق مفهوم این روایات، چنانچه پزشکی تبرعاً به کار درمان بیماران بپردازد، ضامن زیان و خسارت نخواهد بود؛ چرا که چنین پزشکی، محسن است و محسن هم ضامن نیست. دوم آن‌که همان گونه که برخی از فقیهان به درستی دریافته‌اند، قول به ضمان در صورتی است که فرد با قصور و کوتاهی کردن، موجب افساد شود وگرنه در جایی که پزشکی بدون هیچ گونه کوتاهی و بی مبالاتی، بیماری را درمان می‌کند و بر اثر درمان، بیمار جان می‌سپارد، پزشک ضامن نیست. بدین ترتیب، در این فرض هم باید بر آن بود که اگر پزشک با بی مبالاتی خود زمینه خسارت را فراهم آورد، خود ضامن است. ۸. ۱۰ - روایات دال بر مسئول نبودن پزشک روایاتی وجود دارد که مسئول نبودن پزشک را بیان می‌کند: ۱. روایت اسماعیل بن حسن که طبیب بود؛ می گوید:به امام صادق (ع) گفتم:من مردی عرب هستم که به دانش پزشکی آشنایم و در برابر آن هم پولی نمی‌گیرم. حضرت فرمودند:مانعی ندارد. گفتم:من زخم را شکافته، با آتش می‌سوزانم؟ فرمود:اشکال ندارد. عرض کردم:ما برای بیماران، این داروهای سمی را تجویز می‌کنیم؟ فرمودند:اشکالی ندارد. گفتم:شاید بیمار بمیرد. فرمودند:حتی اگر بمیرد. ۲. روایت احمد بن اسحاق؛ احمد گوید:من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ (کلیه یا مثانه) بود. به من گفتند:تنها راه چاره، جراحی است. پس چون او را جراحی کردم، جان سپرد. پس از آن شیعیان گفتند:تو شریک خون فرزندت هستی. امام پاسخ گفتند:ای احمد، در کاری که کرده‌ای چیزی بر عهده‌ات نیست؛ زیرا خواسته‌ای درمانش کنی و اجلش در آن بود که تو انجام دادی. ۳. وی گوید:به امام صادق (ع) عرض کردم:مردی، دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‌کند و ممکن است از آن دارو و یا قطع رگ، نتیجه بگیرد و یا آن دارو و قطع رگ بیمار را بکشد؟ حضرت فرمودند:می تواند رگ را ببرد و دارو را تجویز کند. همه این روایات دلالت بر آن دارد که پزشک در قبال فعل خود مسئول به شمار نمی‌آید. منبع: تحقیق مجتبی عراقی، شیخ علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی، ج۱۴، ص۲۲۹ ۲۳۰، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، ۱۴۱۶ · ج۲، ص۴۱۷، مصر القاهرة:دارالمعارف · کتاب الدیات، ج۹۰، ص۸۰_۸۱ · ج۳، ص۳۷۳ · مائده/سوره۵، آیه۳۲ · الفقه، سید محمد حسینی شیرازی، ص۷۴_۷۶ · جواهر الکلام، ج۴۳، ص۵۰ · العناوین، ص۵۰۶ ۵۰۷ · تحریر المجله، ج۲، ص۲۱۹_۲۲۰ · العناوین، ص۵۱۴ · مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۴، ص۲۲۹ · الفقه، سید محمد حسینی شیرازی، ص۷۶ · ج۲، ص۱۰۰ · باب۲۹ من ابواب احکام الاجارة، ح۱۹ · باب۲۹ من ابواب احکام الاجارة، ح۱۳ · مجمع الفائدة والبرهان، ج۱۰، ص۷۳ · تحریر المجلة، ج۲، ص۲۲۱ · وسایل الشیعة، ج۱۷، ص۱۷۶، باب۱۳۴، ح۲ · وسایل الشیعة، ج۱۵، ص۲۱۲، باب۹۷، ح۱ · ج۶، ص۵۳