عدم ضرورت واخواست برای مراجعه به ضامن — واخواست سند تجاری برای برخورداری دارنده از

واخواست سند تجاری برای برخورداری دارنده از امتیازات قانونی از جمله استفاده از مسئولیت تضامنی مسئولین پرداخت امری اجتناب ناپذیر است، لیکن نگاه به این اسناد به عنوان یک سند مدنی موجب شده نظریات متفاوتی در این مورد داده شود. این مسئله در نشست قضایی دادگستری ایلام در اردیبهشت ماه ۱۳۸۰ طرح شد و نظر شرکت کنندگان در نشست و جمع بندی آن به این شرح است: در اسناد تجاری شامل برات سفته و چک ایجاد مسئولیت برای شخصی که ظهر سند را به عنوان ضامن امضا میکند مستلزم واخواست آن سند است؟ آیا ضامن و مضمون عنه در مقابل مضمون له مسئولیت تضامنی دارند یا ذمه ضامن مشغول و ذمه مضمون عنه بری میباشد؟ نظر اکثریت در خصوص شق اول سؤال مطروحه به استناد مواد ۲۸۰، ۲۸۲ و ۲۹۵ قانون تجارت و مستفاد از آراء وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور در خصوص اسناد تجاری واخواست الزامی است و در صورت عدم واخواست به جای پروتست قابل قبول است وصف تجاری ندارند و از امتیازات و مزایای مذکور مقررات قانون مدنی قابلیت طرح را دارا هستند و طبیعتا مضمون عنه، این قبیل اسناد به استناد ماده ۶۹۸ قانون مدنی، مبرا بوده و فقط ذمه ضامن مشغول خواهد در خصوص شق دوم سؤال در صورت واخواست به استناد مواد ۲۴۹ و ۴۰۳ و ۴۰۴ قانون مجازات و روح حاکم بر معاملات تجاری و مستفاد از مجموع مقررات مربوط به اسناد تجاری کلیه امضا کنندگان ظهر و روی این اسناد مجتمعاً یا منفرداً در قبال دارنده این اسناد مسئولیت پرداخت دارند و مسئولیت ضامن و مضمون عنه تضامنی است. نظر اقلیت در مورد اسناد تجاری در صورتی که شخصی ظهر سند را به عنوان ضامن امضا کند در صورتی که دارنده سند مورد ادعا را واخواست نکرده باشد، به رابطه قرار دادی آنها نگاه میکنیم؛ اگر شرط مسئولیت تضامنی شده باشد، ضامن و مضمون عنه هر دو مسئولیت تضامنی دارند والا طبق مقررات عام قانون مدنی، ذمه ضامن مشغول و ذمه مضمون عنه بری شده است و دلیل این استدلال نیز رأی وحدت رویه شماره ۵۹۷ - ۱۳۷۴/۲/۱۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور و مواد ۴۰۳ و ۴۰۴ قانون تجارت است. نظر کمیسیون نشست قضایی (۵): طبق رأی وحدت رویه شماره ۵۹۷ - ۱۳۷۴/۲/۱۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور مهلت یک سال مقرر در ماده ۲۸۶ قانون تجارت جهت استفاده از حقی که ماده ۲۴۹ این قانون برای دارنده برات یا سفته منظور نموده در مورد ظهر نویس بوده و ناظر به شخصی که ظهر سفته را به عنوان ضامن» امضا کرده است نمی باشد ب. ت. ب. مسئولیت ضامن محدودیت ماده ۲۸۶ قانون تجارت و واخواست در اسناد تجاری درباره ضامن مورد ندارد.» دادگستری بوکان در شهریور ماه ۱۳۸۵ ضرورت یا عدم ضرورت واخواست چک ا همان، ص ۷۵۱ در مورد ضامن این گونه طرح و پاسخ داده شده است که آیا ارائه گواهی عدم پرداخت بانکی در مطالبه وجه چک از ضامن ضرورت دارد؟ اتفاق نظر به موجب ماده ۲۴۹ قانون تجارت ارائه گواهی عدم پرداخت بانکی ضرورت دارد. نظر کمیسیون نشست قضایی (۱) مدنی با استفاده از وحدت ملاک رأی وحدت رویه شماره ۵۹۷ - ۱۳۷۴/۲/۱۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور محدودیت های راجع به نحوه طرح دعوا و مهلت قانونی آن در مورد ظهر نویس به معنای مصطلح کلمه بوده ناظر به شخصی که به عنوان ضامن از متعهد صادر کننده ضمانت کرده باشد، نخواهد بود. در فرض سؤال در صورتی که ضامن ضمانت صادر کننده چک را کرده باشد مراجعه به ضامن بلا اشکال است. بدیهی است طرح دعوا علیه ظهر نویس تابع مقررات مواد ۲۴۹ و ۳۱۴ قانون تجارت خواهد بود. واخواست سفته نه تنها در مورد ضامن بلکه در خصوص صادر کننده نیز ضرورت ندارد و دارنده بی نیاز از اعتراض عدم تأدیه میتواند جهت مطالبه وجه سند اقدام به طرح دعوا علیه مسئولین پرداخت سفته نماید. بدیهی است در صورت عدم واخواست در مهلت دارنده حق استفاده از امتیازات تجاری این سند را از دست می دهد؛ لیکن در خصوص چک ب. ت. ب. مقررات مربوط به این نوع سند در ماده ۳۱۰ قانون تجارت صدور سند از سوی صادر کننده و تکلیف دارنده جهت مراجعه به محال علیه برای دریافت وجه سند باید چک به بانک ارائه شود تا در صورت نداشتن موجودی یا عدم امکان پرداخت گواهینامه عدم پرداخت صادر شود. در این صورت دارنده میتواند علیه مسئولین پرداخت طرح دعوا نماید.