عناصر مهم و کلیدی در مفهوم مستثنیات دین — عرف در متن نزدیک به تمام قوانین

از تامل در تعریف و مفهوم حقوقی مستثنیات دین، ارکان و عناصر مهمی را در می یابیم که هدف و مقصود این نهاد در پیوند تنگاتنگ با تجلی هر یک از آنها است. مهم ترین عناصری که در تعریف این نهاد برقرار شده و شایسته واکاوی و تحلیل است عبارتند از: عرف، نیاز شخصی و خانوادگی شان و منزلت داد باخته و مرجع صالح برای تشخیص ۱-۲-۱ عرف مردم یا بخشی از ایشان شکل گرفته و پذیرفته شده و به پشتوانه میل و همراهی ایشان قضایی می زند و نزد غالب نظام های حقوقی و قریب به اتفاق اندیشمندان حقوقی به عنوان یک منبع مهم تولیدکننده قواعد الزام آور پذیرفته شده است. در حاکمیت عرف بر یک رابطه یا مناسبت حقوقی نیازی به تصریح آن نیست. بلکه حتا سکوت شکل دهندگان عقد و قرارداد مانع جریان آن نمی شود. در تعریف عرف گفته شده قاعده ای است که به تدریج و خود به خود، میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده الزام آور مرسوم شده است. این برداشت الهام یافته از اندیشه ژنی (Geny) حقوقدان شهیر فرانسوی است که معتقد بوده: «عرف مجموع وقایعی است که وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان میدهد و همین احساس اجباری بودن عرف است که آن را از سایر عادات و رسوم متمایز می سازد. عرف در متن نزدیک به تمام قوانین موضوعه به نحو روشن یا با اشاره خودنمایی می کند. در این بین بیش از همه شناسایی این منبع مهم در قانون مدنی به به مناسبت های گوناگون حقوقی بازتاب یافته است. برابر ماده ۲۲۰ ق.م در مقام تفسیر و تاویل عقود باید به معنی عرفی الفاظ تکیه کرد: الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه و برابر ماده ۲۲۵ این قانون عدم اشاره به قواعد عرفی در عقد، مانع ارجاع به عرف و عادت حاکم نمی شود و بر پایه ماده ۲۲۰ ق.م به موازات تعهدات آمده در عقود، نتایج برآمده از عرف و عادت هم مانند نتایج صریح پذیرفته شده، بر متعاملین تحمیل میشود. در ماده ۲۴ ق.ن.ا.م.م دو بار به واژه عرف به روشنی استناد شده است و در تبصره ایک این ماده نیز چند بار از این واژه استفاده شد. هر چند جز مسکن و آذوقه موجود، در مقام بررسی و شناسایی دیگر نمونه های مستثنیات دین نیز نقش عرف را نمی توان نادیده گرفت. به عبارتی حتا در نمونه هایی که مبنای داوری به نحو روشن عرف اعلام نشده اما قانونگذار در اجرا از این معیار مهم یاری گرفته و به نحو ضمنی حکم عرف را به عنوان قاعده حقوقی می پذیرد. از این رو در بازداشت تلفن مورد نیاز داد باخته بند دوم ماده ۲۴ ق.ن.ا.م. م) بر پایه عرف با لحاظ ارزش تلفن در بازار این وسیله ارتباطی می توان تصمیم گیری نمود. در فرآیند بازداشت و در رویارویی با نمونه های مستثنیات دین عرف به چند شکل بازیگر داد ورز است. از یک سو عرف برای ارزیابی شرایط اجتماعی و شرایط زندگانی داد باخته و خانواده او به عنوان معیار مهم داوری وارد میشود. از سوی دیگر در تشخیص نیاز وقعی و وابستگی مان موضوع بازداشت با ادامه زندگی دادباخته و خانواده او میتوان به بن منبع سودمند تکیه کرد. همچنین با گذر زمان و امکان ادعای دگرباره دادباخته یا وکش تازه داد برده نسبت به تصمیم پیشین قاضی اجرا می توان عرف فعلی را مبنای تصمیم گیری قرار داد. در هر شکلی که عرف وسیله داوری و معیار ارزیابی است مقصود عرفی نوعی است و عرف شخصی مدنظر نیست. از اینرو کشاورزی که ابزار و وسایل کشاورزی او در معرض بازداشت است، نمی تواند به شرایط و امتیازات خاص خود میزان اراضی کشاورزی و کیفیت محصول استناد جوید بلکه شرایط او همانند دیگر کشاورزان محل مورد بررسی قرار می گیرد. بنابراین دادورز با بررسی های میدانی و دریافت داده های لازم پرونده اجرا در اختیار قاضی اجرا قرار می دهد و این مقام بسته به هر مورد با تمرکز بر عرف مربوط تصمیم گیری می کند. برای نمونه در تشخیص مسکن مورد نیاز عرف جاری در جامعه متبوع داد باخته را مورد توجه قرار داده و برای دریافت واقع امر شرایط اجتماعی، تعداد اعضای خانواده شغال و حرفه داد باخته را با مسکن موضوع بازداشت تطبیق میدهد. اگر به این نتیجه برسد که مساحت آپارتمان یا موقعیت قرارگیری آن با شرایط مزبور سازگار نیست می تواند ادعای داد باخته را نپذیرفته و دستور فروش مسکن را با کسر و برداشت بخشی از آن برای تهیه مسکن مناسب در نقطه دیگر برای داد باخته و خانواده او صادر کند. پیرامون سایر اموال مشمول مستثنیات دین هم در بررسی عرف بدین گونه عرفی نوعی و حاکم در محل که با ابزار قانونی و صحیح بدست می آید، ملاک تصمیم گیری خواهد بود. مای دیگری از وی در دسترم نباشد و مشارالیه حاضر به فروش منزل مسکونی خود تحت نظارت مرجع اجراء کننده رای معیار مهم دیگر در بررسی مستثنیات دین نیاز شخصی و خانوادگی دادباخته است. در مواردی که شخص مسئولیت پشتیبانی از خانواده را عهده دار است افزون بر نیاز شخصی او نیاز افراد تحت تکفل نیز موضوعیت می یابد. به این مهم در بندهای (ب) (ج)، (و)، (ه) و (ز) ماده ۲۴ ق.ن.ا.م.م اشاره شده است. نیاز حکایت از وابستگی شخص به وسیله ای است که در صورت نبود آن زندگی ناممکن و درماندگی بر شخص مستولی می شود. در دو بند (الف) راجع به مسکن و (د) راجع کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی قانونگذار به جای واژه نیاز احتیاج از واژه شأن بهره برد. به واقع رعایت شان پوشش دهنده نیاز و وابستگی هست و نمیتوان این وابستگی را در برقراری دو حکم مزبور نادیده انگاشت. اما جنس دو وسیله یاد شده به گونه ای است که واژه شأن» به عنوان دلیل استثناء شدن آنها رساتر است.