فرض اول اگر بنای طرفین قرارداد تملیک و تملک مال موجود یعنی

فرض اول اگر بنای طرفین قرارداد تملیک و تملک مال موجود یعنی عین معین در حین عقد باشد و مال موضوع قرارداد وجود محسوس و خارجی ندارد، ابتکار و انتخاب فروشنده نیز در چگونگی ساخت آن نقش مؤثر دارد. در قرارداد فروش آپارتمان شمای کلی و ابعاد و مساحت آن معین میشود، ولی اجرای نقشه ساختمان انتخاب ابزار و مصالح ساختمانی، نوع تأسیسات و بخشهای مشترک سرویسها رنگ اتاقها، جنس پنجره ها و بسیار امور دیگر با فروشنده است. پس نمیتوان مبیع را در حکم عین معین دانست. مبیع چیزی میانه بین معین و کلی است و در تقسیم بندی مبیع به کلی شباهت بیشتری دارد. منتها در این فرض با ساخته شدن آپارتمان مبیع وجود خارجی و عین معین پیدا می کند و سببی که فراهم آمده است در تملیک آن مؤثر میشود و خود به خود به خریدار تعلق می یابد. بدین ترتیب باید پذیرفت که در فروش آپارتمان پس از پایان کار عین آنچه ساخته شده به مالکیت خریدار در می آید و او می تواند به این حق عینی معامله وجود نداشته باشد. به دلیل اینکه حق قائم به معدوم نمیشود و حقی وجود ندارد که موضوع تراضی قرار گیرد عقد باطل است.