قاعده لزوم: اصل استصحاب

و دلیلی هم بر پدید آمدن خیار نباشد، بقای آثار عقد را، مانند ملک بودن عین، منافع و… استصحاب می‌کنیم که این معنی همان لازم بودن عقد است. در حالی که در مسأله ما، شک پسین، وجود ندارد؛ زیرا با انجام گرفتن و پدید آمدن عقد بیع، پیوند و علاقه مالک نخستین از مال خود از بین می‌رود. بنابراین، استصحابی در جهت بقای علاقه مالک بودن مالک نخست، وجود ندارد، تا بخواهد بر استصحاب بقای مالک بودن مالک دوم، حاکم باشد، تا ناسازگاری پیش آید.) جریان استصحاب، هم در ثابت کردن لزوم، در شبهات حکمیه است و هم در شبهات موضوعیه . در مثل، هرگاه شک شوددر بخشش مرد به همسر موقت خود، آیا شارع حکم بر لازم بودن آن کرده، بسان بخشش مرد به همسر دائم خود، یا حکم به جایز بودن کرده که بازگشت همسر زن ، جایز باشد. اما در شبهات موضوعیه، در مثل، درباره عقدی که پدید آمده، شک پیش آید از نمونه‌های لازم بودن است، یا جایز بودن که برابر آن دلیل‌ها، به لازم بودن عقدی که رخ داده، حکم می‌کنیم. البته جریان عمومات در این گونه موردها، در هنگامی است که فرد شک شده را بین دو عنوانِ عام و تخصیص خورده، در نظر بگیریم که برابر آن دلیل‌ها، فرد شک شده را حمل بر عموم می‌کنیم که لازم بودن عقد است. امّا مرجع در فرد شک شده، عموم نباشد، یعنی از جهت عموم و خصوص نباشد، بلکه از جهت شک در استمرار لازم بودن و از بین رفتن آن باشد، یعنی در بقای اثر عقد شک کنیم، در این جا، بقای اثر عقد را که همان لازم بودن باشد، استصحاب می‌کنیم، از این روی، اصل لازم بودن، از راه اصل استصحاب، ثابت می‌گردد، نه از راه عموم. در مثل، شخصی، به دیگری پولی می‌دهد و پس از بخشش، شک پیش می‌آید که آیا این بخشش به گونه هدیه است، تا بازگشت هدیه دهنده به آن درست باشد، یا به گونه صدقه بوده که بازگشت هدیه دهنده به آن، نادرست باشد. در این جا، اصل موضوعی، جریان پیدا می‌کند که می‌گوییم اصل در بخشش این است که به هنگام شک، بگوییم به گونه هدیه بوده و نیازی به قصد قربت ، که امر اضافی بر اصل عمل است، ندارد و بخشش هم داخل در عقدهای جایز است. بدین سبب قضیه از در برگیری عقدهای لازم خارج می‌شود و نوبت به جریان اصل استصحاب نمی‌رسد.) ۱۱. ۲ - جریان درعقدهای تنجیزی و تعلیقی عقدهای عهدی، دو گونه‌اند: عقدهای تنجیزی و عقدهای تعلیقی. عقدهای تنجیزی، عقدهایی هستند که قطعی باشند و بستگی به پدید آمدن و پیدا شدن شرایط نباشند، مانند: عقد بیع ، اجاره و… امّا عقدهای تعلیقی، عقدهایی هستند که مالک شدن، بسته به امری باشد که سپس‌ها به دست می‌آید و در هنگام عقد، وجود نداشته باشد، مانند عقد جعاله (بنابراین که جعاله را از عقدها به شمار آوریم) یا مانند عقد مسابقه که بسته به پیشی گرفتن و برنده شدن است. در لازم بودن عقدهای قطعی، اگر شک داشته باشیم، برابر اصل استصحاب، اصل لازم بودن را جاری می‌سازیم. فقیهان در عقد قطعی، اختلافی ندارند، ولی در عقد غیرقطعی و تعلیقی، اختلاف دارند. در مثل، اگر شک در لازم بودن جعاله داشته باشیم، پیش از پیدایش متعلَّق جعاله، یا شک داشته باشیم در لازم بودن عقدِ مسابقه، پیش از به دست آمدن پیروزی و پیشی گرفتن. زیرا، مالکیت (جعل) در جعاله و سبق درمسابقه به دست نیامده که ثابت بودن آن استصحاب گردد. امّا شماری از فقیهان در عقدهای تعلیقی، بسان عقدهای قطعی و تنجیزی، به هنگام شک در لازم، یا جایز بودن آن‌ها، برای ثابت کردن اصل لزوم، استصحاب را جاری ساخته‌اند و تمسک به استصحاب را درثابت کردن لزوم، روا دانسته‌اند. (پس عقد کننده در عقدهای قطعی، به طور قطع، انشای عقد می‌کند، امّا در عقدهای تعلیقی، در مثل در جعاله، به انگار این‌که متعلَّق جعاله به دست آید، عقد را انشاء می‌کند). منبع: ابتدای خیارات، ج۱۳، ص۲۰-۲۱، چاپ تبریز · ج۵، ص۲۰۵، اسماعیلیان