مبنای اماره فراش — نویسندگان قانون مدنی نمی خواستند چنین مسأله

با تحلیلی که از اماره فراش شد دیدیم که این اماره در واقع تألیفی از سه اماره گوناگون است که هر کدام مبنای خاص دارد و باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد . اماره مربوط به انتساب طفل به نزدیکی زن و شوهر ناشی از حکم متعارف و غلبه است و مبنای استقرایی دارد. بدین تعبیر که به طور معمول کودک سالم زودتر از شش ماه از تاریخ آبستنی به دنیا نمی آید و بیش از ده ماه در شکم مادر نمی ماند. این نتیجه تجربی را بسیاری از قانونگذاران بیش و کم به دست آورده اند: پیش از تدوین قانون مدنی فرانسه، دادگاه ها در این باره آزادی کامل داشتند و هر دادرسی بنابر اوضاع و احوال خاص هر مورد و عقاید شخصی خود حکم میداد یعنی اماره قضایی تنها وسیله حل مشکل بود. نویسندگان قانون مدنی نمی خواستند چنین مسأله حساس و دشواری در حکومت قضات قرار گیرد و به دلخواه آنان حل و فصل شود. پس از فور کروی Fourcroy پزشک معروف زمان ناپلئون خواستند که حداقل و اکثر مدت حمل را بر مبنای علمی تعیین کند. این پزشک ۱۸۶ روز را حداقل و ۲۸۶ روز را حداکثر مدت حمل تشخیص داد. ولی قانونگذار فرانسه، از این لحاظ که اطمینان یابد هیچ طفل مشروعی خارج از این دوران باقی نمی ماند و نیز برای این که عددها مرحوم سید محمد کاظم یزدی، در اختلاف بین زوجین درباره دخول با این که گفته کسی را مقدم می دارد که منکر وقوع آن است در مورد الحاق ولد می نویسد: ... نعم بالنسبة الی الحوق الولد یمکن أن یقال: یکفی احتمال الدخول لقوله ص الولد للفراش، فیقدم قول من یدعی اللحوق... و این احتمال نشان می دهد که در نظر فقها نیز زنی که حامل است یا کودکی زاییده با دیگر زنان وضع برابر ندارد ملحقات عروة الوثقی، ج ۳، ص ۱۹۳).